Μας έχει, ήδη, απασχολήσει, σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, η εργασία κατά την έκτη ημέρα-καθ’ υπέρβαση του πενθημέρου. Δύο είναι οι περιπτώσεις που, συγκεκριμένα, μας απασχόλησαν: η έκτη ημέρα ως ημέρα υποχρεωτικής ανάπαυσης (συνήθως Σάββατο) και η περίπτωση της υποχρεωτικής αργίας (:Κυριακή). Θα μας απασχολήσει, εδώ, η έκτη ημέρα απασχόλησης, καθ’ υπέρβαση του πενθημέρου, στη βάση, ιδίως, των μεταβολών του πρόσφατου εργασιακού νόμου (ν. 5053/2023).
Το -Προ Των Αλλαγών- Καθεστώς
Κατά τον νόμο: «η εργασία, που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%» (άρ. 8 ν. 3846/2010-όπως κωδικοποιήθηκε με το άρ. 186 π.δ. 80/2022).
Επομένως: η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα δεν γεννά δικαίωμα προσαύξησης του ημερομισθίου κατά 75%, όπως κατά την απασχόληση της Κυριακής. Ούτε, αντίστοιχα, δικαίωμα χορήγησης αναπληρωματικής ημέρας ανάπαυσης (β.δ. 748/1966).
Παρά την ως άνω ρύθμιση, κατά την πάγια νομολογία, επί συστήματος πενθήμερης εργασίας, η έκτη ημέρα συνιστά ημέρα υποχρεωτικής ανάπαυσης. Τούτο σημαίνει ότι, εάν ο εργαζόμενος απασχοληθεί κατά την έκτη ημέρα, η εν λόγω εργασία, ως αντίθετη σε απαγορευτική διάταξη νόμου, πάσχει ακυρότητα και θεωρείται μη γενομένη (ενδ. 1413/2009 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Παράλληλα, κατά την κρατούσα νομολογία, στην περίπτωση που εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εργασίας, η παρεχόμενη κατά την έκτη ημέρα εργασία -εντός του (συμφωνημένου) ημερήσιου ωραρίου- δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση της ύπαρξης σε εβδομαδιαία βάση υπερωριακής ή υπερεργασιακής απασχόλησης (ενδ. 1017/2003 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Οι Ρυθμίσεις Για Την Έκτη Ημέρα
Ο πρόσφατος νόμος προέβη σε ρυθμίσεις ως προς την –κατ’ εξαίρεση- απασχόληση εργαζομένων την έκτη ημέρα καθ’ υπέρβαση του πενθημέρου. Ωστόσο, οι εν λόγω ρυθμίσεις δεν αφορούν, γενικά, το σύνολο των επιχειρήσεων και εκμεταλλεύσεων. Αντίθετα, αφορούν αφενός τις επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις συνεχούς λειτουργίας, ήτοι επιχειρήσεις 24/7 (άρ. 25 ν. 5053/2023 -άρ. 182Γ π.δ. 80/2022). Επίσης τις επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις, που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας αλλά είναι δυνατόν να λειτουργούν επί 24ωρο πέντε ή έξι ημέρες την εβδομάδα (άρ. 26 ν. 5053/2023 -άρ. 182Β π.δ. 80/2022).
Ο νομοθέτης επισημαίνει ότι, προκειμένου να υποστηρίζεται η εργασία των λοιπών ημερών απασχόλησης μετά τις πέντε ημέρες απαιτείται νέο προσωπικό. Διαπιστώνει, ωστόσο, ότι σήμερα τούτο δεν υπάρχει. Επίσης ότι δεν μπορεί να καλυφθεί η προσφορά για εξειδικευμένες θέσεις εργασίας. Ελλοχεύει, ως εκ τούτου, ο κίνδυνος αδήλωτης εργασίας των υπαρχόντων εργαζομένων, ώστε καλύψουν το κενό με μια επιπλέον βάρδια (βλ. Αιτιολογική Έκθεση επί του ν. 5053/2023). Τον εν λόγω κίνδυνο αποσκοπεί ο νομοθέτης μέσω των νέων ρυθμίσεων να αντιμετωπίσει.
Επιχειρήσεις Ή Εκμεταλλεύσεις Συνεχούς Λειτουργίας
Πεδίο Εφαρμογής
Όπως και ανωτέρω αναφέρθηκε, ο πρόσφατος εργασιακός νόμος, ρύθμισε την κατ’ εξαίρεση απασχόληση κατά την έκτη ημέρα σε επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις συνεχούς λειτουργίας (εργοστάσια διαρκούς πυράς: άρ. 1 §2 π.δ. 27.6./4.7.1932: «ως συνεχούς λειτουργίας εργοστάσια ή τμήματα εργοστασίων ή έργα θεωρούνται εκείνα εν οις η διάρκεια της ημερησίας πραγματικής εργασίας των εις αυτά εργαζομένων υπερβαίνει τας 10 ώρας»).
Στις εν λόγω επιχειρήσεις, στις οποίες η εργασία λαμβάνει χώρα μέσω διαδοχικών εναλλαγών ομάδων προσωπικού (βάρδιες) επιτρέπεται η υπέρβαση των οκτώ ωρών την ημέρα και των 48 την εβδομάδα, έως τη συμπλήρωση 56 ωρών την εβδομάδα. Υπό την προϋπόθεση, ωστόσο, ότι ο μέσος όρος εβδομαδιαίου χρόνου απασχόλησης (σε περίοδο οκτώ, το πολύ, εβδομάδων) δεν υπερβαίνει τον χρόνο εβδομαδιαίας εργασίας που ισχύει για τους λοιπούς εργαζομένους (ήτοι τις 40 ώρες). Επίσης, στην περίπτωση αυτή απαιτείται (α) η σειρά εργασίας των ομάδων εργαζομένων να μεταβάλλεται κάθε εβδομάδα, με τρόπο, ώστε τυχόν ομάδα που παρέχει τη μία εβδομάδα νυχτερινή εργασία, την επομένη να απασχολείται την ημέρα. Παράλληλα, (β) όταν ομάδα απασχοληθεί Κυριακή, να της χορηγείται 24ωρη ανάπαυση σε άλλη ημέρα της εβδομάδας (άρ. 8 π.δ. 27.6./4.7.1932).
Προβλέψεις
Όπως προβλέπεται, λοιπόν, μετά τον πρόσφατο εργασιακό νόμο (:ν. 5053/2023), σε περιπτώσεις επιχειρήσεων ή εκμεταλλεύσεων συνεχούς λειτουργίας με σύστημα εναλλασσόμενων βαρδιών, στις οποίες οι εργαζόμενοι απασχολούνται σε πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία, είναι δυνατή η απασχόλησή τους κατά την έκτη ημέρα της εβδομάδας (άρ. 182Γ §1).
Προκειμένου, ωστόσο, η ως άνω απασχόληση να είναι νόμιμη, απαιτείται η τήρηση συγκεκριμένων προϋποθέσεων και όρων:
(α) Καταρχάς, απαιτείται πριν από την ανάληψη υπηρεσίας από τον εργαζόμενο κατά την έκτη ημέρα, ο εργοδότη να προβαίνει σε καταχώριση στο Π.Σ. ΕΡΓΑΝΗ II (άρ. 182Γ §1). Επίσης,
(β) η απασχόληση των εργαζομένων, κατά την πρόσθετη αυτή ημέρα ημέρα, οφείλει να μην υπερβαίνει τις οκτώ ώρες. Πραγματοποίηση υπερεργασίας και υπερωριακής απασχόλησης, κατά τη μέρα αυτή, από τον εργαζόμενο δεν επιτρέπεται (άρ. 182Γ §2, εδ. α΄ & β΄). Οι συνέπειες της μη τήρησης της εν λόγω απαγόρευσης, ωστόσο, δεν καθορίζονται. Είναι εύλογο τυχόν παροχή της μη επιτρεπτής (υπερεργασιακής και υπερωριακής) απασχόλησης να θεωρηθεί ότι επιφέρει διοικητικές κυρώσεις. Επίσης, ότι επιτρέπει στον εργαζόμενο να αρνηθεί την παροχή τους. Αντίθετα, δεν θα ήταν εύλογο να υποστηριχθεί ότι τυχόν (μη επιτρεπτή) απασχόληση καθίσταται άκυρη, με αποτέλεσμα ο εργαζόμενος να αξιώνει το αντάλλαγμα της απασχόλησής του μέσω των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Επιπλέον,
(γ) ο νομοθέτης προέβη σε αύξηση της προσαύξησης που προβλέπεται για την έκτη ημέρα απασχόλησης. Συγκεκριμένα, όπως ρητά ρυθμίζεται, στον εργαζόμενο καταβάλλεται το ημερομίσθιο της έκτης ημέρας, προσαυξημένο κατά 40% (άρ. 182Γ §2, εδ. γ΄). Τέλος,
(δ) ο νομοθέτης απαιτεί η σχετική απασχόληση να τελεί υπό την επιφύλαξη της τήρησης των χρονικών ορίων εργασίας των εργαζομένων, καθώς και της εφαρμογής των κανόνων για την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων (εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση τα άρθρα 162-179 π.δ. 80/2022 –άρ. 182Γ §3).
Επιχειρήσεις Ή Εκμεταλλεύσεις Που Δεν Είναι Εκ Φύσεως Συνεχούς Λειτουργίας
Πεδίο Εφαρμογής
Η άλλη κατηγορία επιχειρήσεων ή εκμεταλλεύσεων στις οποίες ο νομοθέτης ρυθμίζει (με τον ν. 5053/2023) την απασχόληση κατά την έκτη ημέρα, είναι εκείνες που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας αλλά είναι δυνατόν να λειτουργούν κατά τις ημέρες Δευτέρα έως και Σάββατο, επί 24 ώρες, με σύστημα εναλλασσόμενων βαρδιών, και στις οποίες οι εργαζόμενοι απασχολούνται σε πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία.
Συγκεκριμένα, όπως ρητά προβλέπεται, επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις, που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας, μπορούν να λειτουργούν συνεχώς στο σύνολό τους ή κατά τμήματα, με σύστημα λειτουργίας τεσσάρων εναλλασσόμενων ομάδων εργασίας, εφόσον συγκατατίθεται ο εργαζόμενος που μετέχει σε αυτές (άρ. 40 §1 ν. 1892/1990, 190 §1 π.δ. 80/2022). Σαφώς, για την εν λόγω λειτουργία, απαιτείται η πλήρωση των λοιπών προϋποθέσεων του άρθρου 40 ν. 1892/1990 (όπως κωδικοποιήθηκε στο άρ. 190 π.δ. 80/2022).
Προβλέψεις
Στις ως άνω επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις, λοιπόν, ομοίως, είναι δυνατή η, κατ’ εξαίρεση, απασχόληση κατά την έκτη ημέρα. Εντοπίζεται, ωστόσο, ιδιαίτερη αυστηρότητα του νομοθέτη ως προς τους όρους και προϋποθέσεις του επιτρεπτού της: Σε αντίθεση με την απασχόληση σε επιχειρήσεις/εκμεταλλεύσεις συνεχούς λειτουργίας, ο νομοθέτης αξιώνει, στην προκειμένη περίπτωση πρόσθετη αξίωση: η εν λόγω απασχόληση είναι επιτρεπτή σε εξαιρετικές περιπτώσεις, κατά τις οποίες η επιχείρηση παρουσιάζει απρόβλεπτα ιδιαίτερα αυξημένο φόρτο εργασίας (182 Β §1, εδ. α΄). Για τη διασφάλιση, μάλιστα, της θέσης των εργαζομένων, καθίσταται σαφές ότι η εν λόγω δυνατότητα απασχόλησης παρέχεται αποκλειστικά σε εξαιρετικές περιπτώσεις και εφόσον ο ιδιαίτερα αυξημένος φόρτος εργασίας έχει απρόβλεπτο χαρακτήρα (βλ. σχετ. Αιτιολογική Έκθεση). Μάλιστα, προβλέπεται και πρόσθετη υποχρέωση δήλωσης από τον εργοδότη: Στην συγκεκριμένη περίπτωση, η συνδρομή των ως άνω προϋποθέσεων και η εν γένει αυτή ειδική συνθήκη γνωστοποιείται από τον εργοδότη και ελέγχεται από την Επιθεώρηση Εργασίας (άρ. 182 Β §1, τελ. εδ.). Εξ αντιδιαστολής, δε, προκύπτει ότι ελλείψει αντίστοιχης προϋπόθεσης συνδρομής εξαιρετικών περιπτώσεων για τις επιχειρήσεις/εκμεταλλεύσεις συνεχούς λειτουργίας, η εξαιρετική απασχόληση κατά την έκτη ημέρα, στη πραγματικότητα είναι, κατ’ επίφαση, εξαιρετική.
Κατά τα λοιπά, ως προς την προηγούμενη καταχώριση στο ΠΣ ΕΡΓΑΝΗ ΙΙ, τα χρονικά όρια εργασίας και την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων καθώς και την αμοιβή τους για την έκτη ημέρα απασχόλησης, ισχύουν, ομοίως, όσα ανωτέρω σημειώθηκαν και επί των επιχειρήσεων/εκμεταλλεύσεων συνεχούς λειτουργίας.
Εξαιρέσεις
Από το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 182Β & 182Γ εξαιρούνται ρητά οι απασχολούμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις (§4 σε αμφότερα). Αντίστοιχη εξαίρεση προβλέπεται και στη ρύθμιση του άρθρου 8 ν. 3846/2010 περί της (παράνομης) εργασίας που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας κατά παράβαση του πενθημέρου (άρ. 186 π.δ. 80/2022), το οποίο αφορά, εν γένει, στην εργασία.
Εκκρεμότητα Έκδοσης ΥΑ
Για την εφαρμογή αμφότερων των προαναφερθεισών ρυθμίσεων (άρ. 182Β και 182Γ π.δ. 80/2022) αναμένεται η έκδοση απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης. Όπως προβλέπεται στην εξουσιοδοτική διάταξη (182Β §6 και 182Γ §5), με την εν λόγω απόφαση θα καθορίζεται η διαδικασία καταχώρισης της πρόσθετης ημέρας στο ΠΣ ΕΡΓΑΝΗ II. Επίσης, καθώς και κάθε άλλο θέμα σχετικό με την εφαρμογή των εν λόγω ρυθμίσεων. Τέλος, ιδίως ως προς τις επιχειρήσεις/εκμεταλλεύσεις που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας, η αντίστοιχη ΥΑ θα καθορίζει και τη διαδικασία δήλωσης της πρόσθετης ημέρας στην Επιθεώρηση Εργασίας.
Οι Προβληματισμοί
Καταρχάς, ο πρώτος προβληματισμός αφορά στην αμοιβή που προβλέπουν οι νέες ρυθμίσεις. Το άρθρο 182Γ προβλέπει ότι «στον εργαζόμενο καταβάλλεται το ημερομίσθιο της έκτης ημέρας, προσαυξημένο κατά 40%» (§2, εδ. τελ.). Αντίστοιχα, το άρθρο 182Β προβλέπει ότι «στον εργαζόμενο καταβάλλεται το ημερομίσθιο της ημέρας αυτής, προσαυξημένο κατά 40%» (§3, εδ. τελ.). Ο νομοθέτης δεν επέλεξε να χρησιμοποιήσει τις έννοιες του νόμιμου ή του καταβαλλόμενου ημερομισθίου. Αντίθετα, ο τρόπος που επέλεξε να καθορίσει τις εν λόγω προσαυξήσεις ενδέχεται να δημιουργήσουν ερμηνευτικά ζητήματα.. Προτιμητέα, ωστόσο, η επιλογή του καταβαλλομένου ως βάση υπολογισμού (και) της προσαύξησης.
Παράλληλα, η επιλογή του νομοθέτη του ν. 5053/2023 να ρυθμίσει την –κατ΄ εξαίρεση απασχόληση- εργαζομένων την έκτη ημέρα καθ’ υπέρβαση του πενθημέρου στις επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις συνεχούς λειτουργίας, καθώς και στις επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις, που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας, αλλά είναι δυνατόν να λειτουργούν αντίστοιχα, δημιουργεί το ακόλουθο παράδοξο:
Η προσθήκη των εν λόγω διατάξεων στην ισχύουσα νομοθεσία δεν φαίνεται να επιφέρει κατάργηση των προϋφιστάμενων, σχετικών, διατάξεων. Αντίθετα, η πρόβλεψη για την εργασία, η οποία παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας κατά παράβαση του πενθημέρου (άρ. 186) παραμένει σε ισχύ. Τούτη, λοιπόν, φαίνεται να εξακολουθεί να ρυθμίζει την –παράνομη, ωστόσο- απασχόληση κατά την έκτη ημέρα για τις λοιπές επιχειρήσεις, που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των νέων ρυθμίσεων. Αντίστοιχα, και την αμοιβή αυτής.
Τούτο σημαίνει ότι οι εργαζόμενοι της συντριπτικής πλειονότητας των εν λόγω, λοιπών, επιχειρήσεων εξακολουθούν να αμείβονται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%. (Και τούτο μολονότι θα ήταν δυνατό αβάσιμα να υποστηριχθεί ότι το «ημερομίσθιο της ημέρας αυτής είναι το, ήδη, προσαυξημένο κατά 30%, το οποίο προσαυξάνεται περαιτέρω κατά 40%).
Ο πρόσφατος εργασιακός νόμος αντιμετώπισε το θέμα της απασχόλησης κατά την έκτη ημέρα σε δύο πολύ συγκεκριμένες κατηγορίες επιχειρήσεων: (α) τις συνεχούς λειτουργίας, και (β) εκείνες που δεν είναι από τη φύση τους συνεχούς λειτουργίας αλλά είναι δυνατόν να λειτουργούν, επί 24ωρο, πέντε ή έξι ημέρες την εβδομάδα. Η συντριπτική πλειονότητα των επιχειρήσεων (:λοιπές) δεν καταλαμβάνεται, δυστυχώς, από τις νέες ρυθμίσεις. Η εργασία παραμένει (ημι)νόμιμη και, ταυτόχρονα(!), (ημι)παράνομη. Οι εργαζόμενοι αμείβονται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%. Κι οι επιχειρήσεις, συνεχίζουν, να αναρωτιούνται. Κι εμείς, τέλος, οι νομικοί τους παραστάτες συνεχίζουμε να προσπαθούμε, τα ανεξήγητα, να εξηγήσουμε…
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 19 Νοεμβρίου 2023.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.