Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την υποχρέωση νομιμότητας των μελών του ΔΣ και των υποκατάστατων οργάνων. Στο παρόν θα μας απασχολήσουν οι λοιπές δύο υποχρεώσεις του καθήκοντος επιμέλειας. Πρόκειται για την υποχρέωση επιμέλειας (με την στενή έννοια του όρου) και την υποχρέωση άσκησης εποπτείας και ελέγχου της οργάνωσης και λειτουργίας της ΑΕ. Και οι συγκεκριμένες υποχρεώσεις μοιάζουν (κουραστικά) θεωρητικές. Όμως, ενδεχόμενη μη άσκηση (ή πλημμελής άσκησή) τους ενεργοποιεί τις ευθύνες των υπόχρεων μελών του ΔΣ. Και οι συγκεκριμένες ευθύνες δεν είναι καθόλου, μα καθόλου, θεωρητικές. Είναι και παρούσες και απτές!
Υποχρέωση Επιμέλειας (“Εν Στενή Εννοία”)
Έννοια – Περιεχόμενο
Το περιεχόμενο της συγκεκριμένης υποχρέωσης των μελών του ΔΣ (άρ. 96 §1 εδ. β’ & 102 §2 ν. 4548/2018) συνίσταται στην από μέρους τους τήρηση της δέουσας (:επιβαλλόμενης) επιμέλειας κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. Μέτρο της θα αποτελεί, πάντα, η επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία. Η συγκεκριμένη έννοια μοιάζει μεν αόριστη πλην όμως αποτελεί συγκεκριμένο και, υπό προϋποθέσεις, ασφαλές κριτήριο: τι θα έκανε στην εκάστοτε συγκεκριμένη περίπτωση και υπό τις δεδομένες, κάθε φορά, περιστάσεις ο συνετός επιχειρηματίας; Η συγκεκριμένη αξιολόγηση μπορεί να διενεργηθεί, αποκλειστικά, από το αρμόδιο δικαστήριο.
Η επιμελής διαχείριση δεν είναι δυνατό παρά να ασκείται εντός των ορίων του νόμου. Επίσης, εντός των ορίων, ευχερειών και αρμοδιοτήτων του συμβούλου από τυχόν σύμβασή του ή ανάθεση καθηκόντων του. Μοιάζει, επομένως, λογικό να αναμένουμε αυξημένη επιμέλεια από τον Διευθύνοντα Σύμβουλο της ΑΕ σε σχέση με ένα απλό, μη εκτελεστικό μέλος).
Να σημειωθεί, επίσης, πως τον τρόπο άσκησης της (επιμελούς) εταιρικής διοίκησης είναι δυνατό να προσδιορίζουν και κάποιες σημαντικές, εξωγενείς, παράμετροι˙ ακόμα και μη δεσμευτικοί. Ενδεικτικά: οι συναλλακτικές συνήθειες, κώδικες ή οδηγοί συμπεριφοράς (λ.χ. κανόνες εταιρικής διακυβέρνησης), κλπ.
Εφαρμογή
Οι βασικότερες λειτουργίες της συγκεκριμένης υποχρέωσης, κατά τη θεωρία (:αλλοδαπή και ελληνική βιβλιογραφία,) συνίστανται στην:
(α) Χάραξη επιχειρηματικής πολιτικής: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται να χαράσσουν την επιχειρηματική στρατηγική της επιχείρησης. Η τελευταία (:επιχειρηματική στρατηγική) πρέπει να βασίζεται σε (ποιοτικά και ποσοτικά) επαρκείς πληροφορίες και αντίστοιχα δεδομένα. Τα μέλη του ΔΣ, στο πλαίσιο αυτό, οφείλουν να εκπονούν το business plan της επιχείρησης, με περιεχόμενο τους βραχυπρόθεσμους (ευκταίο και τους μεσο-μακροπρόθεσμους) στόχους της επιχείρησης. Το σύνολο, πάντως, των πολιτικών υιοθετούν και αποφάσεων που λαμβάνουν τα μέλη του ΔΣ οφείλουν να μην βλάπτουν τα συμφέροντα εκείνων που έλκουν δικαιώματα από την εταιρεία (λ.χ. των δανειστών ή εργαζομένων). Να διαπνέονται, επίσης, από αίσθημα κοινωνικής ευθύνης.
(β) Χρηματοοικονομική διοίκηση: Υποχρέωση των μελών του ΔΣ αποτελεί, επίσης, η διασφάλιση της αναγκαίας ρευστότητας. Επίσης, ο προσδιορισμός ενός ολοκληρωμένου σχεδίου χρηματοδότησης για την υποβοήθηση της επιβίωσης και ανάπτυξης της ΑΕ. Επίσης για την κάλυψη δυνητικών προβληματικών καταστάσεων (λ.χ. περιορισμού κύκλου εργασιών ή/και τυχόν οικονομικής δυσπραγίας).
(γ) Άσκηση ελέγχου και εποπτείας των λειτουργιών της ΑΕ: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται να ασκούν εποπτεία και έλεγχο της λειτουργίας της εταιρείας-γενικά. Σκοπός τους η επιβεβαίωση της υλοποίησης των πολιτικών που υιοθετεί η ΑΕ καθώς και η διενέργεια τυχόν διορθωτικών παρεμβάσεων. Ευκταία, στο πλαίσιο αυτό, η αντικατάσταση της ατομικής εποπτείας από κατάλληλες, προς τούτο, δομές. Όπως, ενδεικτικά, από μονάδες κανονιστικής συμμόρφωσης (:«compliance»), που αποκτούν ιδιαίτερη σημασία και αξία στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, στα μεγαλύτερα νομικά πρόσωπα και ομίλους εταιρειών.
(δ) Οργάνωση της ΑΕ: Τα μέλη του ΔΣ είναι υπεύθυνα για την αποτελεσματική εσωτερική διάρθρωση της εταιρείας, με σκοπό, μεταξύ άλλων, τη βέλτιστη λειτουργία, εποπτεία και πληροφόρηση. Τούτη επιτυγχάνεται, ρητά για τις εισηγμένες, μέσω κατάλληλων οργανικών δομών (βλ. άρ. 13 & 14 ν. 4706/2020 για τις εισηγμένες).
(ε) Εξασφάλιση ροής πληροφόρησης: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται, τέλος, να διασφαλίζουν την ακρίβεια της πληροφόρησης στο εσωτερικό της ΑΕ. Επίσης, την ασφάλεια και πληρότητα των (εισερχόμενων, κυρίως) πληροφοριών. Ομοίως και τη διάχυσή τους μεταξύ όλων των συμβούλων. Η άγνοια, πάντως, δεν συνιστά (νόμιμη) επιλογή. Η διασφάλιση της ροής πληροφόρησης μεταξύ των μελών του ΔΣ αποτελεί, υποχρεωτικά, συλλογική υποχρέωση και ευθύνη του οργάνου.
Υποχρέωση Εποπτείας
Έννοια – Περιεχόμενο
Η υποχρέωση εποπτείας (96 §1 περ. β’) βαρύνει όλα τα μέλη του ΔΣ. Ανήκει, όπως θα λέγαμε, στις αρμοδιότητες του συλλογικού οργάνου [2041/2018 ΑΠ (ΠΟΙΝ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Η συγκεκριμένη υποχρέωση αξιώνει:
(α) Οριζόντιο έλεγχο: Πρόκειται για περίπτωση αυτοελέγχου. Kάθε μέλος του ΔΣ έχει το δικαίωμα και, ταυτόχρονα, την υποχρέωση να ελέγχει, αν τα λοιπά μέλη (και τα υποκατάστατα όργανα), συμμορφώνονται, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, με τον νόμο, το καταστατικό και τις λοιπές υποχρεώσεις τους. Αυξημένες υποχρεώσεις εποπτείας συγκεκριμένου μέλους, λ.χ. του προέδρου, δεν αναγνωρίζονται (ούτε νομοθετικά)˙ άλλωστε, κάτι τέτοιο, δεν συνάδει και με τα συντονιστικής φύσης καθήκοντά του.
Αποτελεσματική εποπτεία δεν νοείται δίχως επαρκή πληροφόρηση. Συνεπώς, το εκάστοτε εποπτεύον μέλος έχει (απεριόριστη και αναφαίρετη) αξίωση ενημέρωσης έναντι του εκάστοτε εποπτευομένου-αναφορικά με τον τομέα και τρόπο δράσης του τελευταίου. Αλλά και αντίστροφα, το εποπτεύον μέλος υποχρεούται -υποκείμενο εξίσου σε έλεγχο- να πληροφορεί τα υπόλοιπα μέλη του ΔΣ αναφορικά με την εκπλήρωση των ανατεθειμένων καθηκόντων τους.
Να σημειωθεί, εδώ, πως σιωπηρή ή εν τοις πράγμασι (de facto) ανάθεση καθηκόντων δεν γίνεται δεκτή-βρίσκει, εντούτοις, νομολογιακό έρεισμα στη βάση γενικών ερμηνευτικών κανόνων (173-200 ΑΚ). Επίσης, πως ανάθεση καθηκόντων σε μέλη του ΔΣ δεν επιτρέπεται αναφορικά με αποφάσεις, η λήψη των οποίων ανήκει στην αρμοδιότητα του ΔΣ ως συλλογικού οργάνου. Ανάθεση, όμως, συγκεκριμένων καθηκόντων συνεπάγεται και αντιστοίχιση με το μέλος του ΔΣ-φορέα τους (άρ. 102 §1). Αδύνατο, συνεπώς, να υπάρξει ατομική ευθύνη έναντι της εταιρείας εις βάρος μέλους του ΔΣ-με αφορμή (άσχετα με το ίδιο) καθήκοντα, που είτε δεν ασκήθηκαν είτε ασκήθηκαν πλημμελώς.
Προκειμένου υπόχρεο μέλος του ΔΣ να απαλλαγεί από την ευθύνη του εξαιτίας πλημμελούς εκπλήρωσης των καθηκόντων του, δικαιούται να επικαλεστεί, λ.χ., σύννομη απόφαση της ΓΣ (άρ. 102 §4) ή ότι κατέβαλε την επιμέλεια συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες (370/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Τα λοιπά μέλη του ΔΣ, ωστόσο, ενδέχεται να βαρύνονται με υπαιτιότητα (λ.χ. βαριά αμέλεια) ως προς την (εσφαλμένη) επιλογή του μέλους του ΔΣ, που πλημμελώς εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του. Πιθανώς, λόγω της -κατ’ αντικειμενική κρίση- ακαταλληλότητάς του για την εκτέλεση των καθηκόντων που του ανατέθηκαν. Η ανάθεση καθηκόντων σ’ ένα μέλος του ΔΣ δε σημαίνει και την, άνευ ετέρου, απαλλαγή των λοιπών από κάθε υποχρέωσή τους. Υποχρεούνται, αντίθετα, σε άσκηση διαρκούς εποπτείας. Δεν αποκλείεται, άλλωστε, η παράνομη (ή πλημμελής) δράση συμβούλου να συνδέεται αιτιωδώς (και) με ανεπαρκή έλεγχο του από τα λοιπά μέλη του ΔΣ. Στην περίπτωση αυτή, θα δημιουργείται πρόσφορο έδαφος για καταλογισμό ευθύνης εις βάρος των τελευταίων. Το ενδεδειγμένο μέτρο άσκησης εποπτείας επιτάσσει η πίστη στις ικανότητες εκάστου των συμβούλων από τους λοιπούς να διαβαθμίζεται στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων (λ.χ. η φύση και η σπουδαιότητα των ανατεθειμένων καθηκόντων, η αρχαιότητα του φορέα τους στην εταιρεία, κ.ο.κ.).
(β) Κάθετο έλεγχο: Ο κάθετος έλεγχος συνίσταται στην εποπτεία από μέρους αρμόδιου μέλους του ΔΣ των στελεχών ή υπαλλήλων της εταιρείας, στη σφαίρα ευθύνης του οποίου ανήκουν.
Η περαιτέρω ανάθεση διοικητικών αρμοδιοτήτων (φερόμενη, συνήθως, ως «τυπική» διαδικασία) συνιστά, στην πραγματικότητα, σύνθετη απόφαση. Τόσο κατά το στάδιο της επιλογής του συνεργάτη όσο και κατά το στάδιο της άσκησης των αρμοδιοτήτων του.
Το εποπτεύον μέλος του ΔΣ οφείλει, αρχικά, να επιδείξει τη δέουσα υπευθυνότητα κατά το στάδιο της επιλογής συνεργάτη. Να σταθμίσει, συνεπώς, επιμέρους υποκειμενικές (:επαγγελματικές και προσωπικές) ιδιότητες του (316/2010 ΠολΠρωτΛαρ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σε περίπτωση (εκ των υστέρων αποδεικνυόμενης) αποτυχίας, θα έχει, τουλάχιστον, αμβλύνει την προσωπική του ευθύνη. Το εποπτεύον μέλος οφείλει να καθοδηγεί και συμβουλεύει τον εποπτευόμενο.
Κατά τα λοιπά, ως προς το εύρος και την ένταση της ασκούμενης εποπτείας, ισχύουν όσα ανωτέρω αναφέρθηκαν για τον οριζόντιο έλεγχο.
Η επιλογή (ή αποδοχή σχετικής πρότασης) για συμμετοχή σε Διοικητικό Συμβούλιο με την ιδιότητα του μέλους του μοιάζει, στα μάτια των περισσοτέρων από εμάς, διαδικασία «τυπική». Όσο τυπική όμως φαντάζει κι όσο θεωρητικές κι αν είναι οι υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ, δεν παύει να είναι και παρούσες και υπαρκτές. Ενδεχόμενη παραβίαση αυτών των «θεωρητικών» (κατ’ όνομα) υποχρεώσεων γεννά προσωπική (και καθόλου αμελητέα) ευθύνη των φορέων τους-μελών.
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 12 Μαρτίου 2023.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.