Ασχοληθήκαμε, ήδη, με τη διαδικασία αδειοδότησης η οποία (πρέπει να) ακολουθείται σε περίπτωση σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (άρ. 100 ν. 4548/2018). Εντοπίσαμε το αρμόδιο όργανο για την παροχή άδειας (:καταρχήν το ΔΣ˙ εξαιρετικά η ΓΣ). Μας απασχόλησε το έγκυρο και οριστικό της απόφασης για την αδειοδότηση. Ομοίως και οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση, τυχόν, παρέκκλισης από την ακολουθητέα διαδικασία και βήματα. Ειδικά όμως για τις εισηγμένες ΑΕ θα πρέπει να ακολουθηθεί ένα, επιπρόσθετο, βήμα: ο έλεγχος και η αξιολόγηση των όρων της επίμαχης συναλλαγής. Περί αυτού, το παρόν.
Έλεγχος Συναλλαγών: Έκθεση Αξιολόγησης
Πεδίο Εφαρμογής – Σκοπός
Το ζήτημα της έκθεσης αξιολόγησης (:fairness opinion) αντιμετωπίζεται, ειδικά, στον νόμο (άρ. 101§1). Προβλέπεται, συγκεκριμένα, ότι επί ΑΕ με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά η απόφαση του ΔΣ ή της ΓΣ για τη χορήγηση άδειας σύναψης σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος λαμβάνεται με βάση έκθεση: (α) ορκωτού ελεγκτή λογιστή ή (β) ελεγκτικής εταιρείας ή (γ) άλλου ανεξάρτητου προς την εταιρεία τρίτου μέρους. Βάσει αυτής αξιολογείται κατά πόσον η συναλλαγή είναι δίκαιη και εύλογη για την εταιρεία και τους μετόχους, που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος-συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας. Η έκθεση εξηγεί τις παραδοχές στις οποίες βασίζεται μαζί με τις μεθόδους που χρησιμοποιήθηκαν. Συνδεδεμένα μέρη οφείλουν να μη συμμετέχουν στην κατάρτισή της.
Με την ως άνω ρύθμιση ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη το άρθρο 9γ §3 της Οδηγίας 2007/36 (όπως η τελευταία τροποποιήθηκε δυνάμει της Οδηγίας 2007/828/ΕΚ). Όπως δε συνάγεται από τη διατύπωση του νόμου, ο Έλληνας νομοθέτης προέκρινε η έκθεση αξιολόγησης να συνδέεται όχι μόνο με τη δημοσιότητα της συναλλαγής (άρ. 9γ §2 της Οδηγίας) αλλά, ρητά, και με τη διαδικασία σχηματισμού βούλησης και λήψης απόφασης από το αρμόδιο προς αδειοδότηση όργανο (βλ. άρ. 101 §1 «…η απόφαση…λαμβάνεται με βάση έκθεση…»).
Περαιτέρω, η ως άνω, νέα ρύθμιση διαφοροποιείται από το προϊσχύσαν καθεστώς (άρ. 23α ν. 2190/1920). Η διαφοροποίηση έγκειται στο γεγονός ότι, για τις εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, η λήψη έκθεσης αξιολόγησης καθίσταται υποχρεωτική (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Υπό το πρίσμα των εισηγμένων εταιρειών, η σχετική υποχρέωση κρίνεται μείζονος σημασίας. Αποσκοπεί στην ενίσχυση της εσωτερικής διαφάνειας και στην εξασφάλιση επαρκούς πληροφόρησης των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος (συμπεριλαμβανομένων και των μετόχων μειοψηφίας) για την επικείμενη συναλλαγή. Η κρίση για το δίκαιο και εύλογο της συναλλαγής (δέον να) προκύπτει με γνώμονα την προαγωγή (ή μη) του εταιρικού συμφέροντος.
Αντίθετα, οι μη εισηγμένες ΑΕ δεν καταλαμβάνονται από το πεδίο εφαρμογής της σχετικής υποχρέωσης. Εύλογα, άλλωστε, αν αναλογιστεί κανείς ότι -ιδίως στις κλειστές και ολιγομελείς ΑΕ (που αποτελούν τη συντριπτική πλειονότητα των ΑΕ στην Ελλάδα)- ο εσωτερικός έλεγχος και η ενημέρωση των μετόχων επιτυγχάνεται ούτως ή άλλως, κατά τρόπο ευχερέστερο (εξίσου, όμως, αποτελεσματικό), χωρίς να είναι αναγκαίες περαιτέρω διαδικασίες˙ επιπλέον, (σχετικά πιο) ανέξοδα.
Έννοια
Η έκθεση αξιολόγησης, που εξετάζουμε στο παρόν, δεν πρέπει να συγχέεται με περιπτώσεις κατά τις οποίες το ΔΣ (ενίοτε και ή η ΓΣ) της ΑΕ αυτοβούλως, και χωρίς υποχρέωση, επιστρατεύει ειδικούς συμβούλους για την επιβοήθηση του έργου του (λ.χ. για την εκτέλεση σημαντικών για την ΑΕ συναλλαγών που δεν συνάπτονται με συνδεδεμένα μέρη). Η λήψη τέτοιων ειδικών συμβουλών αποβλέπει, κατά βάση, στην απόδειξη της μη παράβασης του καθήκοντος επιμέλειας και πίστης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ.
Αντίθετα, το «fairness opinion» του άρθρου 100 §1 συνιστά, όπως ήδη σημειώθηκε, υποχρέωση για τις εισηγμένες ΑΕ που απορρέει από το νόμο. Βέβαια, δεν είναι τίποτα άλλο, παρά έκφραση γνώμης ενός ανεξάρτητου (έναντι της εταιρείας) και αμερόληπτου οργάνου. Η ιδιαίτερη σημασία που αποδίδεται στην ανεξαρτησία των συντακτών της έκθεσης αξιολόγησης -και κατ’ επέκταση στην αντικειμενικότητα αυτής- συνάγεται από το γεγονός ότι ο νομοθέτης ορίζει σαφώς τα πρόσωπα που έχουν τη δυνατότητα να τη συντάξουν (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Ζήτημα γεννάται σχετικά με το αν ορκωτός ελεγκτής ή ελεγκτική εταιρεία που διενεργεί τον τακτικό έλεγχο στην ΑΕ δικαιούται να καταρτίσει την εν λόγω έκθεση αξιολόγησης. Για λόγους διασφάλισης της αξιοπιστίας της έκθεσης υποστηρίζεται, και ορθά, η μη κατάρτιση σχετικής έκθεσης από εκείνους που διενεργούν τον τακτικό έλεγχο. Και τούτο μολονότι ρητός νομοθετικός περιορισμός (αντίστοιχος του άρ. 20 §10) δεν υφίσταται. Για τους ίδιους λόγους (:αντικειμενικότητα και ανεξαρτησία) ρητά αποκλείονται συνδεδεμένα μέρη από τη συμμετοχή στην εν λόγω έκθεση (άρ. 101 §1 εδ. β΄).
Περιεχόμενο
Ο συντάκτης της έκθεσης αξιολόγησης καλείται να εξετάσει και να εκτιμήσει τη σκοπούμενη σύμβαση/συναλλαγή από νομικής (:δίκαιο, «fair») και οικονομικής (:εύλογο, «reasonable») άποψης. Και τούτα υπό το πρίσμα της ΑΕ αλλά και των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένα μέρη. Δεν είναι, όμως, αρμόδιος να αξιολογήσει την επιχειρηματική σκοπιμότητα, παρουσιάζοντας λ.χ. εναλλακτικούς τρόπους και προτάσεις υλοποίησής της. Κατ’ επέκταση, δεν δικαιούται να ταχθεί υπέρ ή κατά της υπό εξέταση συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος. Η συγκεκριμένη απόφαση σε άλλον ανήκει-και μάλιστα αποκλειστικά: στην (ανέλεγκτη) αρμοδιότητα του αρμόδιου εταιρικού οργάνου (ΔΣ ή, κατά περίπτωση, ΓΣ), την απόφαση του οποίου πρέπει να συνοδεύει η εν λόγω έκθεση. Το κύρος της σχετικής σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος δεν επηρεάζεται, κατά συνέπεια, εάν τούτη συναφθεί παρά την αρνητική κρίση του ανεξάρτητου τρίτου μέρους.
Περαιτέρω, η γνώμη που εκφράζεται στην έκθεση θα πρέπει, επιπλέον, να είναι εμπεριστατωμένη και σαφώς τεκμηριωμένη. Να περιγράφονται (κατ’ απαίτηση του νόμου) οι παραδοχές στις οποίες βασίζεται καθώς και οι μέθοδοι που χρησιμοποιήθηκαν.
Το ειδικότερο περιεχόμενο και δεδομένα που πρέπει να περιλαμβάνει η σχετική έκθεση δεν προσδιορίζονται στο νόμο. Οφείλει, πάντως, να διαμορφώνεται σύμφωνα με τις ανάγκες και τη φύση της επιδιωκόμενης συναλλαγής. Θα πρέπει, κατ’ ελάχιστο, να περιλαμβάνει τα στοιχεία των συμβαλλόμενων μερών και τη σχέση σύνδεσης μεταξύ τους, που επιτάσσει την ενεργοποίηση των ρυθμίσεων του νόμου (άρ. 99 επ.). Επίσης, τα στοιχεία που αφορούν τη συναλλαγή και, αυτονοήτως, την αξία της.
Έλλειψη Έκθεσης Αξιολόγησης: Έννομες Συνέπειες
Η (παντελής) έλλειψη έκθεσης αξιολόγησης επιδρά στο κύρος της απόφασης του ΔΣ ή της ΓΣ σχετικά με την έγκριση της υπό αξιολόγηση συναλλαγής (αφού ο Έλληνας νομοθέτης τη συνδέει με την εγκριτική απόφαση). Η άδεια που ενδεχομένως χορηγηθεί θα πάσχει σε περίπτωση που η -αναγκαστικά διενεργούμενη- διαδικασία λήψης έκθεσης παραλείφθηκε (από παραδρομή ή/και σκόπιμα). Στην περίπτωση αυτή, συνέπειες επέρχονται, κατ’ επέκταση, και για την ίδια τη σύμβαση με το συνδεδεμένο μέρος.
Συζήτηση, σε θεωρητικό επίπεδο, γίνεται αν πρόκειται για: (α) διαδικαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., τον τρόπο λήψης της απόφασης-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §2, εφόσον πρόκειται για απόφαση που έλαβε το ΔΣ ή το (αντίστοιχο) άρ. 137, εφόσον τη σχετική απόφαση έλαβε η ΓΣ) ή (β) ουσιαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., το περιεχόμενο της απόφασης -και συνεπώς την καθιστά άκυρη-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §1 ή το άρθρο 138, αν αποφασίζει το ΔΣ ή η ΓΣ, αντίστοιχα). Ορθότερη κρίνεται, από νομική άποψη, εκείνη που συνηγορεί υπέρ του ελαττώματος ουσίας. Κι αυτό διότι οι ρυθμίσεις που σχετίζονται με διαδικαστικά σφάλματα αφορούν, αποκλειστικά, τη λειτουργία του ΔΣ ή της ΓΣ-ως οργάνων.
Συναλλαγή που καταρτίστηκε σε εκτέλεση άκυρης, σύμφωνα με τα ανωτέρω, απόφασης τελεί, ως προς το κύρος της, σε μετέωρη κατάσταση. Κι αυτό διότι η προβλεπόμενη ακυρότητα της απόφασης είναι μεν απόλυτη (μπορεί, συνεπώς, να προσβληθεί από οποιονδήποτε δικαιολογεί έννομο συμφέρον) είναι ενδεχόμενο, ωστόσο, να μην γίνει επίκλησή της εντός των νόμιμων χρονικών περιθωρίων. Η σύμβαση, συνεπώς, είναι για την ακρίβεια, ανενεργής (:χωρίς να παράγει έννομες συνέπειες) έως ότου παρέλθει το (εκ του νόμου) προβλεπόμενο χρονικό διάστημα προσβολής της άκυρης απόφασης [ήτοι, 6 μήνες σε περίπτωση απόφασης ΔΣ (άρ. 95 §3) ή ένα έτος σε περίπτωση απόφασης ΓΣ (άρ. 138 §4)].
Διαφορετικό είναι το ζήτημα να εντοπισθούν (ουσιώδεις) ανακρίβειες στην έκθεση αξιολόγησης. Εν προκειμένω, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν θίγεται το κύρος της απόφασης του αρμόδιου οργάνου· επομένως, ούτε και η ίδια η συναλλαγή.
Τέλος, σε αμφότερες τις περιπτώσεις (ανυπαρξία ή ουσιώδεις ανακρίβειες της έκθεσης αξιολόγησης), πιθανό να δημιουργηθούν ζητήματα εσωτερικής ευθύνης μελών του ΔΣ. Εφόσον πληρούνται (και) οι (λοιπές) προϋποθέσεις του νόμου.
Η σύναψη συμβάσεων και διενέργεια συναλλαγών ανάμεσα στις εισηγμένες ΑΕ και μέλη ΔΣ ή συνδεδεμένα μέρη διέπεται από τις ίδιες διαδικαστικές προϋποθέσεις που προβλέπονται για το σύνολο των ΑΕ. Με μια πρόσθετη, όμως, για τις εισηγμένες: τη σύνταξη της έκθεσης αξιολόγησης η οποία οφείλει να έχει ιδιαίτερο τύπο και περιεχόμενο. Παράλειψη της σύνταξης της δημιουργεί γεννά σημαντικές ευθύνες κι ακυρότητες! Τελευταίο, πάντως, βήμα/προϋπόθεση εγκυρότητας αποτελεί η δημοσιοποίηση της απόφασης για τη χορήγησης τη απαιτούμενης -για τη διενέργεια της επίμαχης συναλλαγής- άδειας. Περί αυτής, σε επόμενη αρθρογραφία μας.
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 23 Απριλίου 2023.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.