Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία, μας απασχόλησε ο κανόνας της απαγόρευσης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Μας απασχόλησαν επίσης και οι εξαιρέσεις του (λ.χ. τρέχουσες συναλλαγές, λοιπές εξαιρέσεις). Πληθώρα, όμως, συναλλαγών δεν υπάγεται στις εν λόγω εξαιρέσεις. Οι συναλλαγές που υπάγονται στον κανόνα (:απαγόρευση)-όχι όμως και στις εξαιρέσεις, είναι δυνατό να πραγματοποιηθούν, υπό την προϋπόθεση της (ενδοεταιρικής) αδειοδότησης και δημοσιοποίησης τους. Περί αυτών το παρόν.
Προϋποθέσεις Εγκυρότητας
Η εισαγωγικά αναφερόμενη αδειοδότηση και δημοσιοποίηση (άρ. 100 και 101 ν. 4548/2018) προϋποθέτει (σωρευτικά): (α) τη χορήγηση άδειας από το αρμόδιο εταιρικό όργανο (το ΔΣ -κατά κανόνα), (β) την κατάρτιση έκθεσης αξιολόγησης (fairness opinion) προκειμένου για ΑΕ με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά και (γ) την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (βλ. σχετικά, Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 100). Θα επικεντρωθούμε, εδώ, στην πρώτη προϋπόθεση.
Αρμοδιότητα
Αρμοδιότητα Του ΔΣ
Ο νομοθέτης, για τη νόμιμη σύναψη συμβάσεων (μεταξύ των οποίων και η παροχή εγγυήσεων και ασφαλειών) ανάμεσα στην ΑΕ και συνδεδεμένα με αυτή πρόσωπα, θέσπισε σειρά (ενιαίων) διαδικαστικών προϋποθέσεων. Πρωταρχικής σημασίας, μεταξύ αυτών, η χορήγηση ειδικής άδειας από το αρμόδιο εταιρικό όργανο (κατ’ αρχήν το ΔΣ της ΑΕ-άρ. 100 §1).
Στο σημείο αυτό εντοπίζεται η σημαντικότερη -ίσως- (από ουσιαστικής και λειτουργικής άποψης) διαφοροποίηση του νέου νόμου για τις ΑΕ σε σχέση με το προϊσχύσαν καθεστώς. Με βάση το προϋφιστάμενο δίκαιο (άρ. 23α κ.ν. 2190/1920), προβλεπόταν ότι η χορήγηση της εν λόγω άδειας επαφίετο αποκλειστικά στη ΓΣ. Δεν ήταν, μάλιστα, δυνατή εκχώρηση της συγκεκριμένης εξουσίας στο ΔΣ-ουδεκάν με το καταστατικό της ΑΕ.
Με την εκχώρηση της συγκεκριμένης εξουσίας στο ΔΣ επιτυγχάνεται αποτελεσματικότερος, ταχύτερος και απλούστερος έλεγχος των σχετικών συναλλαγών (:Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018 επί άρθρου 100): (α) λόγω της ευθύνης των µελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας (σε αντίθεση µε τους µετόχους, οι οποίοι κατ’ εξαίρεση, µόνον, υπέχουν ευθύνη), (β) λόγω της απαγόρευσης, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, της συµµετοχής στη ψηφοφορία µέλους του ΔΣ, στο οποίο αφορά (άμεσα ή έµµεσα) η επίμαχη σύμβαση/συναλλαγή και, τέλος, (γ) διότι η διαδικασία λήψεως αποφάσεων στο ΔΣ είναι συντομότερη και απλούστερη σε σχέση µε την αντίστοιχη της ΓΣ. Το ΔΣ, άλλωστε, ως διαχειριστικό όργανο της ΑΕ, είναι το πλέον αρμόδιο για να κρίνει την αναγκαιότητα αλλά και το επωφελές της σύναψης της εκάστοτε σύμβασης/συναλλαγής για την εταιρεία.
Η απόφαση για τη χορήγηση άδειας σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη ανήκει, αποκλειστικά, στο ΔΣ που δρα συλλογικά. Δεν υφίσταται, επομένως, δυνατότητα περαιτέρω ανάθεσης της σχετικής αρμοδιότητας (λ.χ. σε υποκατάστατο όργανο ή εκτελεστική επιτροπή –άρ. 100 §2).
Αφότου το ΔΣ χορηγήσει τη σχετική άδεια, απαιτείται η δημοσίευση-ανακοίνωση της απόφασης στο ΓΕΜΗ (άρ. 101, όπως θα αναλυθεί σε επόμενη αρθρογραφία μας). Από την εν λόγω δημοσίευση, πάντως, ξεκινούν οι προθεσμίες για ειδικά δικαιώματα της μειοψηφίας των μετόχων, τα οποία, στη συνέχεια, θα αναλυθούν (άρ. 100 §3).
Εξαιρετική Αρμοδιότητα Της ΓΣ
Υπαγόμενες Περιπτώσεις
Από τη διαδικασία αδειοδότησης, ο νομοθέτης δεν απέκλεισε, πλήρως, τη ΓΣ. Σε κάποιες περιπτώσεις, κατ’ εξαίρεση, η απόφαση για τη χορήγηση της προαναφερθείσας ειδικής άδειας επαφίεται στο ανώτατο όργανο της ΑΕ (άρ. 100 §2).
Η θέση του σχετικού ζητήματος ενώπιον των μετόχων επιβάλλεται, στις περιπτώσεις αυτές, εξαιτίας της αδυναμίας απόλυτης διαφύλαξης των συμφερόντων της εταιρείας, και ιδίως των μετόχων μειοψηφίας, από τους διοικητές της ΑΕ.
Ειδικότερα, η αποφασιστική αρμοδιότητα ανατίθεται στη ΓΣ:
(α) Εφόσον συντρέχει αδυναμία λήψης απόφασης από το ΔΣ λόγω ύπαρξης στο πρόσωπο μέλους (ή/και μελών) κατάστασης σύγκρουσης ιδίων και εταιρικών συμφερόντων (άρ. 100 §2 εδ. β΄ σε συνδυασμό με το άρ. 97 §3).
Συντρέχει η εν λόγω περίπτωση όταν (σωρευτικά): (i) μέλος (ή μέλη) του ΔΣ (ή συνδεδεμένο, με αυτό, πρόσωπο, λ.χ. μέλος της οικογένειάς του ή εταιρεία συμφερόντων του) είναι ο αντισυμβαλλόμενος της εταιρείας στην επίμαχη συναλλαγή και (ii) συντρέχει αδυναμία ψήφου, εξαιτίας της προηγούμενης (υπό i) συνθήκης, η οποία έχει ως αποτέλεσμα τα υπόλοιπα μέλη να μην αρκούν για το σχηματισμό απαρτίας, για τη λήψη απόφασης.
Στις κατά τα άνω περιπτώσεις, η απόφαση για τη χορήγηση ή μη άδειας για τη σύναψη της επίμαχης συναλλαγής τίθεται, εξαρχής, υποχρεωτικά, ενώπιον της ΓΣ.
(β) Σε περίπτωση αιτήματος μετόχων που εκπροσωπούν το 5%, τουλάχιστον, του μετοχικού κεφαλαίου.
Συντρέχει η περίπτωση αυτή όταν σχετικό αίτημα υποβληθεί εντός δέκα ημερών από την ημερομηνία δημοσίευσης στο ΓΕΜΗ της ανακοίνωσης του ΔΣ, που αναφέρεται ανωτέρω, σχετικά με την παροχή άδειας (άρ. 100 §3). Θεσπίζεται, με τον τρόπο αυτό, ένα ειδικό/προστατευτικό δικαίωμα της μειοψηφίας των μετόχων. Πρακτική συνέπεια της άσκησής του αποτελεί η υποχρέωση του, αρχικώς αρμόδιου, ΔΣ να παραπέμψει το σχετικό ζήτημα προς έγκριση στη ΓΣ.
Δεν αποκλείεται, σε περίπτωση άρνησης του ΔΣ για τη σύγκλησή της ΓΣ, η τελευταία (:ΓΣ) να συγκληθεί ύστερα από δικαστική άδεια (ισχύουν, δηλαδή, τα όσα εφαρμόζονται υπό άρ. 141 §1: σύγκληση ΓΣ ύστερα από αίτημα της μειοψηφίας του 5%). Εάν, τέλος, έχει ήδη συγκληθεί ΓΣ, το ΔΣ που την συγκάλεσε οφείλει, ύστερα από σχετική αίτηση, να προσθέσει στα θέματα ημερήσιας διάταξής της και το ζήτημα της αδειοδότησης (άρ. 141 §2).
Το συγκεκριμένο ποσοστό του 5% είναι δυνατό να μειωθεί έως το 1% του μετοχικού κεφαλαίου-εφόσον, όμως, υφίσταται σχετική καταστατική πρόβλεψη.
Έγκριση, κατ’ αποτέλεσμα, για συναλλαγή με συνδεδεμένο μέρος, για την οποία χορηγήθηκε άδεια από το ΔΣ, θεωρείται οριστικά έγκυρη μόνο μετά την άπρακτη παρέλευση του προαναφερθέντος 10ημέρου. Εναλλακτικά από την έγγραφη δήλωση του συνόλου των μετόχων προς την ΑΕ ότι δεν προτίθενται να ζητήσουν τη σύγκληση της ΓΣ ή, τέλος, από τη λήψη της άδειας από τη ΓΣ (άρ. 100 §3 in fine).
Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι εάν η σύμβαση συναφθεί ύστερα από άδεια της ΓΣ, τροποποιήσεις της είναι δυνατό, καταρχήν, να επέλθουν με άδεια του ΔΣ (άρ. 100 §6). Δεν αποκλείεται, όμως, η ΓΣ να επιφυλάχθηκε ως προς τη διατήρηση της αρμοδιότητας και για αυτές.
Αρμόδια ΓΣ & Πλειοψηφίες
Αρμόδια ΓΣ για την παροχή της ως άνω άδειας είναι κάθε μορφής ΓΣ (:τακτική ή έκτακτη). Αρκεί να έχει συγκληθεί νομοτύπως (λ.χ. και ως αυτόκλητη καθολική). Επίσης, μπορεί να πραγματοποιηθεί και χωρίς συνεδρίαση (άρ. 135) ή, απλά, με προσυπογραφή πρακτικού (άρ. 136).
Η απόφαση αδειοδότησης λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία των μετόχων.
Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι τη χορήγηση άδειας είναι δυνατό να «μπλοκάρουν» μέτοχοι της μειοψηφίας του εκπροσωπούμενου, στην εκάστοτε ΓΣ, μετοχικού κεφαλαίου. Περί αυτού, όμως, θα γίνει λόγος σε επόμενη αρθρογραφία μας.
Δικαίωμα Συμμετοχής Μετόχων
Αποκλείονται από την ψηφοφορία στη ΓΣ (στην οποία κατέληξε το ζήτημα τη αδειοδότησης) εκείνοι οι μέτοχοι για τους οποίους ανακύπτει, ως προς την επίμαχη συναλλαγή, κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων (αρ. 100 §5 εδ. α΄). Ο εν λόγω αποκλεισμός καταλαμβάνει, όμως, και τους μετόχους εκείνους οι οποίοι αποτελούν συνδεδεμένο μέρος με τον αντισυμβαλλόμενο (όχι απαραίτητα και μέτοχο) της εταιρείας στην επίμαχη σύμβαση (άρ. 100 §5 εδ. β΄).
Να σημειωθεί εδώ πως η αρχική διατύπωση της επίμαχης διάταξης, που καταλάμβανε και τις μη εισηγμένες ΑΕ, ήταν πολλαπλά προβληματική. Τις σφοδρές αντιρρήσεις μας είχαμε δημόσια διατυπώσει. Ακολούθησε όμως τροποποίησή της (άρ. 49 §7 ν. 4587/2018) ύστερα από την παρέμβαση (και) του υπογράφοντος). Έτσι, σήμερα, ο ανωτέρω αποκλεισμός από τη συμμετοχή στη ψηφοφορία και από τον υπολογισμό απαρτίας εφαρμόζεται επί εισηγμένων, μόνον, εταιρειών (άρ. 100 §5 περ. β’).
Εν κατακλείδι: όσον αφορά τις μη εισηγμένες εταιρείες, δεν υφίσταται (πλέον) οποιαδήποτε απαγόρευση ψήφου για συνδεδεμένο μέρος και τους συνδεδεμένους με αυτό μετόχους.
Η Προϋπόθεση Ειδικής Άδειας
Η άδεια που χορηγείται από το αρμόδιο όργανο απαιτείται να είναι ειδική. Για τη νομότυπη, επομένως, χορήγησή της απαιτείται το σχετικό ζήτημα να έχει τεθεί ενώπιον του οργάνου ως ειδικό θέμα ημερήσιας διάταξης. Ήτοι, να ακολουθηθεί διακριτή, σε σχέση με τυχόν επιπλέον θέματα, συζήτηση και ψηφοφορία.
Για την πληρέστερη ενημέρωση του αρμοδίου οργάνου, απαιτείται πριν από τη λήψη απόφασης η υποβολή, ενώπιον του, της υπό έγκριση σύμβασης/συναλλαγής. Εναλλακτικά: των βασικών όρων της και κρίσιμων (οικονομικής φύσης και μη) στοιχείων της όλης συναλλαγής.
Στο σχετικό πρακτικό (:απόφαση) του αρμοδίου οργάνου, είναι σημαντικό να ενσωματώνεται το σύνολο των όρων της (επιτρεπόμενης ή μη) συναλλαγής. Εναλλακτικά: η παραπομπή σε έγγραφο που περιλαμβάνει το σύνολο των όρων της (λ.χ. επισυναπτόμενη σύμβαση στην απόφαση του οργάνου).
Διάρκεια Παρασχεθείσας Άδειας
Η ισχύς της άδειας του αρμοδίου οργάνου είναι εξάμηνη από τη λήψη της απόφασης (άρ. 100 §1 περ. α΄). Αδιάφορος παραμένει ο χρόνος δημοσίευσής της.
Παρά τη ρητή αναφορά του νόμου σε απόφαση του ΔΣ, το εξάμηνο (θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι) εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις που η ΓΣ αποφαίνεται επί της αδειοδότησης.
Σε περίπτωση «επαναλαμβανόμενων» συμβάσεων της εταιρείας με το ίδιο πρόσωπο, είναι δυνατή η παροχή ενιαίας άδειας, ετήσιας ισχύος, για την κατάρτισή τους (άρ. 100 §1 περ. β΄). Ως τέτοιες θα πρέπει να νοούνται οι συμβάσεις με τον ίδιο αντισυμβαλλόμενο, ουσιωδώς όμοιο περιεχόμενο και αντικείμενο, που καταρτίζονται διαδοχικά και ανά τακτά χρονικά διαστήματα.
Προκειμένου να επιτραπεί η σύναψη σύμβασης/συναλλαγής (:απαγορευμένης, αρχικά, από το νόμο) απαιτείται η πλήρωση σειράς προϋποθέσεων. Αρχικά: παροχή άδειας από το αρμόδιο όργανο της ΑΕ-κατά βάση το ΔΣ. Η μη (νομότυπη) λήψη της προβλεπόμενης, κατά νόμο, άδειας δημιουργεί προβλήματα σε δύο επίπεδα: Στερεί, αρχικά, νομιμότητας την συναφθείσα σύμβαση/συναλλαγή και δημιουργεί, ακολούθως, ευθύνες στα εμπλεκόμενα πρόσωπα. Τα προβλήματα αυτά δεν είναι (κι ούτε θα πρέπει) να αντιμετωπισθούν ως ήσσονος σημασίας. Για τη διασφάλιση των δικαιωμάτων της ΑΕ (βεβαίως και των μετόχων μειοψηφίας) έχει τεθεί σειρά δικλείδων ασφαλείας. Μεταξύ αυτών: η διαδικασία που τηρείται και οι πλειοψηφίες που απαιτούνται στη ΓΣ που θα επιληφθεί, ενδεχομένως, του όλου θέματος. Περί αυτών, όμως, επόμενη αρθρογραφία μας.-
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 9 Απριλίου 2023.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.