Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της Ανώνυμης Εταιρείας. Προσεγγίσαμε την έννοια και τη νομική του φύση, τους δικαιούχους και τη διαδικασία άσκησής του. Είδαμε τι συμβαίνει όταν το δικαίωμα δεν ασκείται καθόλου ή ασκείται μερικώς. Εδώ, κλείνοντας την ενότητα τη σχετική με το δικαίωμα προτίμησης, θα μας απασχολήσουν τα σημαντικότερα ζητήματα του: το ενδεχόμενο και οι πρϋποθέσεις περιορισμού και αποκλεισμού (=κατάργησής) του. Επίσης, η προστασία του.
Περιορισμός Και Αποκλεισμός Του Δικαιώματος Προτίμησης
Η δυνατότητα περιορισμού ή αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης ρυθμίζεται στο νόμο για τις ΑΕ (άρθρο 27 ν. 4548/2018). Αφορά, μάλιστα, τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος αυτού ενόψει συγκεκριμένης αύξησης μετοχικού κεφαλαίου. Όχι, δηλαδή, του δικαιώματος προτίμησης ως αφηρημένου δικαιώματος. Για τον λόγο αυτό, άλλωστε, η δυνατότητα περιορισμού ή αποκλεισμού δεν είναι δυνατό να προβλέπεται στο καταστατικό. Αντίθετα, κατά περίπτωση αποφασίζεται (ή δεν αποφασίζεται) από την Γενική Συνέλευση ή το Διοικητικό Συμβούλιο, όπως αμέσως στη συνέχεια αναλύεται.
Τυπικές Προϋποθέσεις
Δεδομένης της σημασίας του δικαιώματος προτίμησης, για τον περιορισμό ή αποκλεισμό του απαιτείται η τήρηση συγκεκριμένων τυπικών προϋποθέσεων. Απαιτείται, συγκεκριμένα, (α) λήψη απόφασης από το αρμόδιο όργανο και (β) σύνταξη έκθεσης από το ΔΣ.
(α) Απόφαση Αρμόδιου Οργάνου
Από την εξαιρετική ΓΣ
«Με απόφαση της γενικής συνέλευσης, που λαμβάνεται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, μπορεί να περιοριστεί ή να καταργηθεί το δικαίωμα προτίμησης…» (άρθρο 27 §1, εδ. α΄).
Η Γενική Συνέλευση που αποφασίζει την τακτική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ, διαθέτει και την εξουσία περιορισμού ή κατάργησης του δικαιώματος προτίμησης.
Χρειάζεται, άραγε, να αναφέρεται ως ξεχωριστό θέμα στη ημερήσια διάταξη της Γενικής Συνέλευσης της ΑΕ ο περιορισμός ή αποκλεισμός του δικαιώματος προτίμησης; Ή αρκεί η λήψη απόφασης στο πλαίσιο της συζήτησης και λήψης απόφασης για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου; Το θέμα αποδεικνύεται σημαντικό καθώς ενδεχόμενη λήψη απόφασης χωρίς ιδιαίτερη αναφορά στην ημερήσια διάταξη θα ήταν δυνατό(;) να οδηγήσει σε ακυρότητες.
Ωστόσο, η νομολογία δέχεται πως «…Σκοπός της ημερήσιας διάταξης δεν είναι η δημιουργία μιας άκαμπτης και αφηρημένης τυπικότητας…Έτσι δεν απαιτείται ιδιαίτερη μνεία στην ημερήσια διάταξη θεμάτων τα οποία βρίσκονται σε τόσο στενή εσωτερική σχέση προς τα ανακοινωθέντα θέματα της ημερήσιας διάταξης κατά τη συναλλακτική συνήθεια, ώστε δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι βαίνουν πέραν αυτής τυπολατρίας. Έτσι γίνεται δεκτό ότι συναφείς ή σχετιζόμενες με τα προαναγγελθέντα θέματα ημερήσιας διάταξης θεωρούνται και οι αποφάσεις περιορισμού ή κατάργησης του δικαιώματος προτίμησης…(ΠΠρΑΘ 5182/2007 ΔΕΕ 2008.323 και τις εκεί παραπομπές σε θεωρία και νομολογία)» (ενδ.: 5885/2010 ΠΠρωτΑθ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Από τη συνήθη ΓΣ ή το ΔΣ
Ο νόμος για τις ΑΕ εισάγει μια σημαντική αλλαγή σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο. Παρέχει, συγκεκριμένα, εξουσία στο όργανο που αποφασίζει την έκτακτη αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου (:στη συνήθη ΓΣ ή το ΔΣ) να αποφασίσει, επίσης, τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης: «το καταστατικό ή η απόφαση της γενικής συνέλευσης που παρέχουν εξουσία έκτακτης αύξησης του κεφαλαίου…μπορούν να παράσχουν στο διοικητικό συμβούλιο ή τη γενική συνέλευση…και την εξουσία περιορισμού ή αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης» (άρθρο 27§4). Όπως αναφέρεται στην Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 επί του άρθρου 27, η νέα αυτή ρύθμιση βρίσκεται «…σε αρμονία με το άρθρο 72 της Οδηγίας (ΕΕ) 2017/1132».
Περαιτέρω, ως προς την απαρτία και πλειοψηφία για τη λήψη της σχετικής απόφασης, ο νόμος ακολουθεί τα αντίστοιχα ποσοστά που απαιτούνται για την απόφαση της έκτακτης αύξησης. Ως εκ τούτου, «…αποφασίζουν, το μεν διοικητικό συμβούλιο με πλειοψηφία των…2/3 τουλάχιστον του συνόλου των μελών του, η δε γενική συνέλευση με απλή απαρτία και πλειοψηφία».
(β) Σύνταξη Έκθεσης Από Το ΔΣ
Σημαντική προϋπόθεση και, χρονικά, προγενέστερη της απόφασης για περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης, συνιστά η σύνταξη σχετικής έκθεσης από το ΔΣ.
Το ΔΣ, συγκεκριμένα, υποχρεούται (άρθρο 27§1, εδ. β΄), να υποβάλει στη ΓΣ γραπτή έκθεση, στην οποία: (α) αναφέρονται οι λόγοι που επιβάλλουν τον περιορισμό ή την κατάργηση του δικαιώματος προτίμησης και (β) δικαιολογείται η τιμή (ή η κατώτατη τιμή) που προτείνεται για την έκδοση των νέων μετοχών. Αναλυτικότερα:
(α) Ως προς τους λόγους που επιβάλλουν τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης, γενικόλογες και αόριστες αναφορές δεν αρκούν: θα πρέπει επαρκώς και συγκεκριμένα να αιτιολογείται η λήψη της σχετικής απόφασης. Ενώ, (β) ως προς την προτεινόμενη για τις νέες μετοχές τιμή: θα πρέπει επαρκώς να αιτιολογείται καθώς θα επηρεάσει, το δίχως άλλο, τη θέση των, ήδη, υφιστάμενων μετόχων.
Η έκθεση του ΔΣ, με το συγκεκριμένο περιεχόμενο, αποσκοπεί στην έγκαιρη και έγκυρη ενημέρωση των μετόχων, που θα αποφασίσουν τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης. Το σημαντικότερο: η έκθεση αυτή θα αποτελέσει τη βάση ενδεχόμενου δικαστικού ελέγχου, όσον αφορά το κύρος της απόφασης περιορισμού ή αποκλεισμού. Και τούτο, γιατί ο σχετικός δικαστικός έλεγχος θα αξιώσει την επιβεβαίωση ή μή (και όχι εκ των υστέρων αναζήτηση) των σοβαρών ερεισμάτων που δικαιολογούν (ή επιβάλλουν) τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης και την πλήρωση, εν γένει, των ουσιαστικών προϋποθέσεων για τη λήψη της σχετικής απόφασης-όπως αποτυπώνονται στη σχετική έκθεση του ΔΣ.
Ωστόσο, πέραν του προαναφερόμενου περιεχομένου της έκθεσης, ενδέχεται να απαιτούνται σε αυτή επιπρόσθετες αναφορές. Ειδικά στην περίπτωση που το ΔΣ (και όχι η ΓΣ) είναι το όργανο που θα αποφασίσει τον σχετικό περιορισμό ή αποκλεισμό. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, προβλέπεται ρητά ότι η έκθεση πρέπει να εξηγεί γιατί επιλέγεται η κατάργηση του δικαιώματος να γίνει με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου (άρθρο 27 §4 in fine). Τούτο, λ.χ., μπορεί να επιτάσσεται από λόγους κατεπείγοντος-δεδομένης της ευελιξίας και ταχύτητας του ΔΣ να λαμβάνει αποφάσεις.
Σε κάθε περίπτωση πάντως «η σχετική έκθεση του διοικητικού συμβουλίου και η απόφαση της γενικής συνέλευσης υποβάλλονται σε δημοσιότητα» (άρθρο 27 §1, εδ. γ΄).
Οι Ουσιαστικές Προϋποθέσεις
Όπως ανωτέρω εκτέθηκε, ο νόμος προβαίνει σε σαφή καταγραφή των τυπικών προϋποθέσεων για τον περιορισμό ή αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης. Εκτός όμως από την πλήρωση των τυπικών απαιτείται και η πλήρωση των ουσιαστικών προϋποθέσεων.
Μνεία στις προϋποθέσεις αυτές γίνεται στη θεωρία και στη νομολογία. Προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται ο περιορισμός ή αποκλεισμός του δικαιώματος προτίμησης συνιστούν «…το εταιρικό συμφέρον, η αναγκαιότητα και η αναλογικότητα» (ενδ. 265/2011 ΠΠρωτΑθ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Ο αποκλεισμός ή περιορισμός, λοιπόν, του δικαιώματος προτίμησης πρέπει, καταρχάς, να υπηρετεί το (πάντοτε υπέρτερο) εταιρικό συμφέρον. Ακολούθως, να είναι το πλέον κατάλληλο αλλά και αναγκαίο μέσο για την προώθηση του συμφέροντος αυτού.
Θα πρέπει η σχετική απόφαση να διαθέτει τα λιγότερα δυνατά μειονεκτήματα για τους υφιστάμενους μετόχους. Θα πρέπει, επίσης, να υπηρετεί την αρχή της ίσης μεταχείρισή τους (δεν είναι, δηλ., εφικτός ο περιορισμός ή αποκλεισμός του δικαιώματος προτίμησης για κάποιους από τους μετόχους και η διατήρηση για κάποιους άλλους). Δε θα πρέπει, τέλος, να λαμβάνει χώρα κατά κατάχρηση δικαιώματος (:281 ΑΚ).
Περιπτώσεις Που Δεν Συνιστούν Αποκλεισμό
Υπάρχουν όμως κάποιες περιπτώσεις, οι οποίες δεν συνιστούν περιπτώσεις αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης. Ειδικότερα, αποκλεισμός δεν υφίσταται, όταν:
(α) οι μετοχές αναλαμβάνονται από πιστωτικά ιδρύματα ή επιχειρήσεις επενδύσεων, που έχουν δικαίωμα να δέχονται τίτλους προς φύλαξη, ώστε, στη συνέχεια, να τις προσφέρουν στους μετόχους (σύμφωνα με το άρθρο 26 §1). Κατά τον χρόνο που τα πιστωτικά ιδρύματα ή οι επιχειρήσεις επενδύσεων θα προσφέρουν τις ως άνω μετοχές στους μετόχους, οι τελευταίοι θα μπορούν, τότε, να ασκήσουν το δικαίωμα προτίμησης.
(β) οι μετοχές διατίθενται στο προσωπικό της εταιρείας, στο πλαίσιο δωρεάν διάθεσης μετοχών ή stock option (άρθρα 113 & 114).
Η Περίπτωση Της Μικτής Αύξησης
Όπως είδαμε σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, το δικαίωμα προτίμησης αποκλείεται, κατά βάση, από το νόμο σε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου με εισφορές σε είδος (άρθρο 26 §1, εδ. α΄). Προσεγγίσαμε ως εύλογη την πρόβλεψη αυτή του νομοθέτη, δεδομένου ότι οι εισφορές σε είδος αφορούν, κατά βάση, περιουσιακά στοιχεία, τα οποία βρίσκονται στην κυριότητα συγκεκριμένου, μόνον, προσώπου. Το καταστατικό, παρόλα αυτά, είναι δυνατό να επεκτείνει το δικαίωμα προτίμησης και σε περιπτώσεις αύξησης με εισφορές σε είδος (άρθρο 26 §1, εδ. β΄).
Υπάρχει όμως και η περίπτωση της μικτής αύξησης (άρθρο 27§3). Η αύξηση, δηλ., του μετοχικού κεφαλαίου που λαμβάνει χώρα, ταυτόχρονα, τόσο με χρηματικές εισφορές όσο και με εισφορές σε είδος (με την αυτονόητη υποχρέωση αποτίμησής τους-άρθρα 17 και 18).
Επί μικτής αύξησης, η μη συμμετοχή των μετόχων που εισφέρουν σε είδος στην αύξηση με μετρητά, δεν συνιστά αποκλεισμό του δικαιώματος προτίμησης. Προϋποτίθεται, βέβαια, πως «…η αναλογία της αξίας των εισφορών σε είδος, σε σχέση με τη συνολική αύξηση, είναι ίδια, τουλάχιστον, με την αναλογία της συμμετοχής στο κεφάλαιο των μετόχων που προβαίνουν στις εισφορές αυτές» (άρθρο 27 §3, εδ. β΄).
Προστασία Του Δικαιώματος Προτίμησης
Το δικαίωμα προτίμησης είναι ιδιαίτερα σημαντικό. Ιδιαίτερα σημαντική προβάλλει και η προστασία του, σε περίπτωση προσβολής του.
Στην περίπτωση, συγκεκριμένα, που η ΑΕ εκδώσει μετοχές και, κατά παράβαση του δικαιώματος προτίμησης (ή των προϋποθέσεων αποκλεισμού ή περιορισμού του), τις διαθέσει σε τρίτους, τότε η ανάληψη των μετοχών είναι άκυρη. Πρόκειται όμως για ακυρότητα σχετική, την οποία δικαιούνται να προβάλλουν οι δικαιούχοι του δικαιώματος προτίμησης (άρθρο 175 ΑΚ). Αν όμως πάσχει (και) η απόφαση του οργάνου που έλαβε την απόφαση για περιορισμό ή αποκλεισμό του, ο φορέας του σχετικού δικαιώματος δικαιούται να διεκδικήσει δικαστικά την ακύρωση της σχετικής απόφασης (άρθρα 137 & 138 για την ΓΣ και 95 για το ΔΣ ν. 4548/2018).
Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση μετοχικού κεφαλαίου αποδεικνύεται εξαιρετικά σημαντικό για τους παλαιούς μετόχους μια και, μέσω αυτού, διασφαλίζονται τα δικαιώματα και έννομα συμφέροντά τους. Καθώς όμως αυτό που (πρέπει να) υπερτερεί είναι το εταιρικό συμφέρον, προβλέπεται ο περιορισμός ή, ακόμα, και η κατάργησή του εν λόγω δικαιώματος. Άλλοτε οι προβαλλόμενοι λόγοι (:εταιρικό συμφέρον) είναι αληθείς και βάσιμοι και άλλοτε όχι. Άλλοτε κινούνται προς την κατεύθυνση της προάσπισης του εταιρικού συμφέροντος κι άλλοτε προς την κατεύθυνση της προάσπισης του συμφέροντος των μετόχων πλειοψηφίας. Η (υπέρ του εταιρικού συμφέροντος) τεκμηρίωση των λόγων περιορισμού ή κατάργησης αλλά και τα αναγκαία διαδικαστικά/τυπικά βήματα και προϋποθέσεις αποδεικνύονται ιδιαίτερα σημαντικά. Σε περίπτωση μη τήρησής τους δικαιούται ο μέτοχος, που θεωρεί ότι θίγεται, να προσφύγει στα αρμόδια δικαστήρια για την ακύρωση των σχετικών αποφάσεων. Για την αποφυγή τέτοιας φύσης, πάντοτε σοβαρών, προβλημάτων επιβάλλεται η, όχι μόνον, απόλυτη συμμόρφωση με το «γράμμα» του νόμου αλλά και η βέλτιστη δυνατή με την ουσία του.-
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 24 Απριλίου 2022.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.