Το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης
Όπως αναφέραμε σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, η συγχώνευση, ως μορφή εταιρικού μετασχηματισμού, αποτελεί σημαντικό εργαλείο για την υλοποίηση της οικονομικής, φορολογικής και αναπτυξιακής πολιτικής των εταιρειών. Η διαδικασία της συγχώνευσης δεν περιορίζεται σε μία μεμονωμένη εταιρική απόφαση, αλλά συντίθεται από σειρά διακριτών σταδίων. Κεντρικό ρόλο στη διαδικασία αυτή καταλαμβάνει το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης (άρ. 7 & 8 ν. 4601/2019), στο οποίο αποτυπώνονται οι βασικοί όροι της συγχώνευσης.
Το ελάχιστο περιεχόμενο του σχεδίου
Τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου ή οι διαχειριστές των εταιρειών, αφού λάβουν την απόφαση για την έναρξη της διαδικασίας συγχώνευσης, αποφασίζουν τη σύνταξη του σχεδίου συγχώνευσης, το οποίο αποτελεί το πρώτο από τα στάδια που μνημονεύονται στον νόμο. Η αρμοδιότητα του διαχειριστικού οργάνου για τη λήψη της σχετικής απόφασης είναι αποκλειστική.
Το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης είναι κοινό για όλες τις συμμετέχουσες εταιρείες. Στο άρθρο 7 του ν. 4601/2019 ορίζεται το ελάχιστο περιεχόμενό του. Ειδικότερα, μεταξύ των υποχρεωτικών στοιχείων του σχεδίου περιλαμβάνονται εκείνα που προσδιορίζουν σαφώς την ταυτότητα των νομικών προσώπων που συμμετέχουν στη συγχώνευση, όπως η νομική μορφή, η επωνυμία, η έδρα και ο αριθμός Γενικού Εμπορικού Μητρώου (Γ.Ε.ΜΗ.) τους. Σημειώνεται ότι, σε περίπτωση συγχώνευσης με σύσταση νέας εταιρείας, δεν αναφέρεται ο αριθμός Γ.Ε.ΜΗ. της νέας εταιρείας, δεδομένου ότι αυτός δεν υφίσταται κατά τον χρόνο κατάρτισης του σχεδίου.
Περαιτέρω, κομβικό στοιχείο του σχεδίου συνιστά η προτεινόμενη σχέση ανταλλαγής των εταιρικών συμμετοχών, μέσω της οποίας προσδιορίζεται η αντιστοιχία των εταιρικών συμμετοχών της απορροφώσας προς εκείνες της απορροφώμενης και, κατ’ επέκταση, το ποσοστό συμμετοχής των εταίρων στην εταιρεία που προκύπτει από τη συγχώνευση. Η σχέση ανταλλαγής διαμορφώνεται κατ’ αρχήν ελεύθερα, κατόπιν διαπραγμάτευσης και στάθμισης των αντικρουόμενων συμφερόντων των μερών. Ωστόσο, λόγω της ιδιαίτερης σημασίας της, η ορθότητά της ελέγχεται ιδίως με βάση την τρέχουσα πραγματική αξία των εταιρειών, την καθαρή θέση της περιουσίας τους, τη συμβολή τους στη διαμόρφωση της αξίας της ενιαίας επιχείρησης, τη συμμετοχή εκάστης στα μελλοντικά αποτελέσματα της απορροφώσας, καθώς και τα αναμενόμενα οφέλη από τη συγχώνευση. Τα ίδια κριτήρια εφαρμόζονται αναλογικά και στην περίπτωση καταβολής χρηματικού ποσού στους μετόχους ή εταίρους της απορροφώμενης εταιρείας.
Σε περίπτωση που δεν λαμβάνει χώρα αύξηση κεφαλαίου, και συνεπώς δεν εκδίδονται νέες μετοχές προς ανταλλαγή, στο σχέδιο θα πρέπει να προσδιορίζεται και ο τρόπος διάθεσης των εταιρικών συμμετοχών στην απορροφώσα εταιρεία.
Σύμφωνα με τα στοιχεία (δ) και (ε) του άρ, 7, στο σχέδιο θα πρέπει να αναφέρεται επιπλέον η ημερομηνία από την οποία οι εταιρικές συμμετοχές που αποκτούν οι μέτοχοι ή εταίροι της απορροφώμενης εταιρείας παρέχουν δικαίωμα στα κέρδη της απορροφώσας. Επίσης και η ημερομηνία από την οποία οι πράξεις της απορροφώμενης εταιρείας θα θεωρείται ότι έχουν διενεργηθεί για λογαριασμό της απορροφώσας. Οι εν λόγω ρυθμίσεις εφαρμόζονται στην περίπτωση που οι συμμετέχουσες εταιρείες επιλέγουν να παρεκκλίνουν από τον κανόνα του άρθρου 18, όταν δηλαδή οι ημερομηνίες που αναφέρονται στα στοιχεία (δ) και (ε) δεν ταυτίζονται με την ημερομηνία καταχώρισης της σύμβασης συγχώνευσης στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.), οπότε επέρχονται, κατ’ αρχήν, τα αποτελέσματα της συγχώνευσης. Αντίστοιχες ρήτρες δύνανται να συμφωνηθούν και ως προς τη συμμετοχή των εταίρων της απορροφώμενης στα κέρδη.
Επιπλέον, προς διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης των εταιρικών συμμετοχών, εφόσον υπάρχουν μέτοχοι ή εταίροι με ειδικά δικαιώματα (π.χ. κάτοχοι προνομιούχων μετοχών) ή δικαιούχοι άλλων δικαιωμάτων, σύμφωνα με το στοιχείο (στ), στο σχέδιο θα πρέπει να συμπεριληφθούν και τα ειδικά δικαιώματα που παρέχονται από την απορροφώσα εταιρεία στους μετόχους ή εταίρους, όπως και τυχόν άλλα δικαιώματα ή μέτρα που προτείνονται για άλλους δικαιούχους. Τα εν λόγω δικαιώματα μπορούν να είναι διοικητικά ή/και περιουσιακά. Σημειώνεται, επίσης, ότι η διάταξη καταλαμβάνει και δικαιούχους λοιπών τίτλων και σύνθετων χρηματοπιστωτικών μέσων της απορροφώμενης, ενώ έχει υποστηριχθεί ότι δεν ισχύει το ίδιο για τους κατόχους εξαγοράσιμων μετοχών της.
Αντίστοιχη, τέλος, αναφορά απαιτείται βάσει του στοιχείου (ζ) του άρθρου 7 ως προς τα ιδιαίτερα πλεονεκτήματα που παρέχονται στους εμπειρογνώμονες και στα μέλη των διοικητικών συμβουλίων, στους διαχειριστές ή στους εσωτερικούς ελεγκτές των εταιρειών που μετέχουν στη συγχώνευση, προκειμένου να διασφαλιστεί το αναγκαίο επίπεδο διαφάνειας πριν από την έγκριση του σχεδίου. Τα σχετικά πλεονεκτήματα μπορούν να περιλαμβάνουν χρηματικές ή μη χρηματικές παροχές υπέρ των δικαιούχων, ενώ συνήθως πηγάζουν από συμβάσεις που θεμελιώνουν ειδικές σχέσεις εργασίας ή παροχής υπηρεσιών, ανεξαρτήτως του χρονικού σημείου σύναψής τους. Εφόσον, πάντως, δεν προκύπτει η ύπαρξη τέτοιου είδους δικαιωμάτων ή πλεονεκτημάτων, ρητή αρνητική αναφορά δεν είναι υποχρεωτική.
Τέλος, σε περίπτωση συγχώνευσης με σύσταση νέας εταιρείας, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρ. 22, το σχέδιο θα πρέπει να περιλαμβάνει και το πλήρες περιεχόμενο της εταιρικής σύμβασης ή του καταστατικού της νέας εταιρείας.
Πρόσθετο περιεχόμενο
Εκτός του ανωτέρω υποχρεωτικού περιεχομένου του σχεδίου, μπορούν να ενσωματώνονται σε αυτό ορισμένα πρόσθετα στοιχεία. Ενδεικτικα: ρήτρες που ορίζουν προθεσμίες ή αιρέσεις για τη διενέργεια της συγχώνευσης, προβλέπουν δικαίωμα υπαναχώρησης για κάποιο από τα συμβαλλόμενα μέρη ή ρυθμίζουν την ευθύνη σε περίπτωση ζημιών καθώς και τα έξοδα και τις αμοιβές εμπειρογνωμόνων και διαχειριστών. Οι πρόσθετοι όροι μπορούν επίσης να αφορούν την πρόβλεψη περιουσιακών στοιχείων, τον τρόπο διαμόρφωσης της σχέσης ανταλλαγής των εταιρικών συμμετοχών, αποζημιωτικές και ποινικές ρήτρες, καθώς και ρήτρα ουσιώδους δυσμενούς μεταβολής των συνθηκών, ενώ δυνατή είναι και η πρόβλεψη αναφορικά με το φορολογικό καθεστώς της συγχώνευσης. Τέλος, δεν αποκλείεται η σύναψη παράλληλων, διακριτών συμφωνιών που αποβλέπουν στη μεγαλύτερη δεσμευτικότητα της διαδικασίας, οι οποίες πάντως ελέγχονται ως προς τη συμβατότητά τους με το εταιρικό δίκαιο (υποχρέωση πίστης) και το δίκαιο του ανταγωνισμού.
Έννομες συνέπειες
Το σχέδιο δεν καθίσταται οριστικό και δεσμευτικό για τα μέρη πριν την έγκρισή του από τη Γενική Συνέλευση ή τους εταίρους. Παρ’ όλα αυτά, με την κατάρτιση του σχεδίου ανακύπτουν ατομικές υποχρεώσεις των διαχειριστικών οργάνων κάθε εταιρείας, όπως η υποχρέωση υποβολής του σε δημοσιότητα και η προώθηση της διαδικασίας συγχώνευσης με γνώμονα το εταιρικό συμφέρον. Σε περίπτωση μεταβολής των συνθηκών, τα όργανα της εταιρείας οφείλουν να διατυπώσουν πρόταση σχετικά με τη συνέχιση, τη διακοπή ή την αναδιαπραγμάτευση της συγχώνευσης. Μετά την κατάρτιση του σχεδίου, δεν είναι επιτρεπτή η αύξηση του κεφαλαίου της απορροφώσας εταιρείας, ενώ, έπειτα από τη δημοσίευσή του, οι εμπειρογνώμονες αναλαμβάνουν την εξέταση και τη γραπτή αξιολόγησή του, ιδίως ως προς τη δίκαιη σχέση ανταλλαγής.
Κατ’ εξαίρεση από τα παραπάνω, στην περίπτωση που συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 35 § 2, όπου η απορροφώσα ΑΕ κατέχει το 100% των μετοχών ή μεριδίων της απορροφώμενης εταιρείας, το σχέδιο επιφέρει τις έννομες συνέπειές του ήδη από το χρόνο κατάρτισής του καθώς δεν απαιτείται απόφαση της ΓΣ της ΑΕ για την έγκρισή του.
Ελαττώματα του σχεδίου
Σε περίπτωση κατά την οποία ζητείται η αναγνώριση της ακυρότητας ή η ακύρωση του σχεδίου, τυγχάνουν εφαρμογής οι γενικές διατάξεις περί ακυρότητας των δικαιοπραξιών, λόγω τυχόν αντίθεσης στον νόμο ή στα χρηστά ήθη. Οι ελλείψεις που εντοπίζονται στο σχέδιο είναι ουσιώδεις όταν εμποδίζουν την περάτωση της διαδικασίας και μπορούν να οδηγήσουν ακόμη και σε ακύρωση της συγχώνευσης, ενώ, σε αντίθετη περίπτωση, όταν κρίνονται ως επουσιώδεις, η προστασία των προσώπων με έννομο συμφέρον διασφαλίζεται με άλλους τρόπους, όπως η αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων. Επισημαίνεται, επίσης, ότι η δυνατότητα θέσπισης αποκαταστατικών μηχανισμών για την αντιμετώπιση τυχόν ελαττωμάτων της σύμβασης συγχώνευσης μπορεί να προβλέπεται μέσω ειδικών συμβατικών όρων.
Δημοσίευση – Άρθρο 8
Το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης υπόκειται σε διατυπώσεις δημοσιότητας, οι οποίες αποσκοπούν στην έγκαιρη και επαρκή ενημέρωση των εταίρων, των πιστωτών και του συναλλακτικού κοινού. Ειδικότερα, καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ., σύμφωνα με το άρ. 8, για καθεμία από τις εταιρείες που μετέχουν στη συγχώνευση και δημοσιεύεται στον διαδικτυακό του τόπο, σύμφωνα με το ν. 4919/2022, τουλάχιστον ένα μήνα πριν από την ημερομηνία συνεδρίασης της συνέλευσης για τη λήψη απόφασης για την έγκριση του σχεδίου ή πριν από την ημερομηνία της σχετικής απόφασης των εταίρων. Η καταχώριση και η ανάρτηση στο Γ.Ε.ΜΗ. λαμβάνουν χώρα για κάθε εταιρεία χωριστά, ενώ το σχέδιο θα πρέπει να διατηρείται δημοσιευμένο στον διαδικτυακό τόπο του Γ.Ε.ΜΗ. κάθε εταιρείας.
Η πλημμελής τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας μπορεί να επηρεάσει την εγκυρότητα της διαδικασίας συγχώνευσης, ιδίως εφόσον η παράβαση είναι ουσιώδης και επηρέασε την ορθή διαμόρφωση της βούλησης των οργάνων ή την ενημέρωση των ενδιαφερομένων. Στην περίπτωση αυτή, είναι δυνατό να θεμελιωθεί ακυρότητα ή ακυρωσία της σχετικής εταιρικής απόφασης, να ανασταλεί ή να επαναληφθεί η διαδικασία, ακόμη και να ζητηθεί δικαστικά η ακύρωση της συγχώνευσης.
Η κατάρτιση του Σχεδίου Σύμβασης Συγχώνευσης συνιστά ένα από τα κρισιμότερα στάδια της διαδικασίας συγχώνευσης. Τούτο οφείλεται όχι μόνο στο ότι το σχέδιο πρέπει να φέρει το ελάχιστο, κατά νόμο, περιεχόμενο, αλλά και στο ότι ήδη από τη σύνταξή του ανακύπτουν σημαντικές έννομες συνέπειες και ειδικές υποχρεώσεις για τα όργανα διοίκησης των εμπλεκόμενων νομικών προσώπων. Παράλληλα, τυχόν πλημμέλειές του είναι δυνατό να επιφέρουν ουσιώδεις καθυστερήσεις στην ολοκλήρωση του μετασχηματισμού και να αναδείξουν ζητήματα ευθύνης σε επίπεδο φυσικών προσώπων. Ιδιαίτερη σημασία έχει, τέλος, και η υποχρέωση των διοικητικών οργάνων να συντάξουν τη δική τους λεπτομερή γραπτή έκθεση, στην οποία θα επανέλθουμε σε επόμενη αρθρογραφία μας.
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο με business view, πάντα, προσέγγιση, του βασικού σχετικού νόμου (:ν. 4601/2019).