Έλεγχος κατά την Ίδρυση της ΑΕ και επί Εταιρικών Μεταβολών
(άρθρο 9 ν.4548/2018)
Σε προηγούμενη αρθρογραφία ασχοληθήκαμε με την ίδρυση της ΑΕ. Η διαδικασία σύστασης της ΑΕ, όπως έχει ήδη αναλυθεί, ολοκληρώνεται με την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Πριν την ολοκλήρωση της σύστασής της, ωστόσο, αναγκαίος να λάβει χώρα είναι ο έλεγχος, στον οποίο υπόκειται κατά τον νόμο. Σε αντίστοιχο έλεγχο υπόκεινται και οι λοιπές εταιρικές μεταβολές, αν και παρουσιάζουν ορισμένες διαφοροποιήσεις ως προς το εύρος και τη διαδικασία. Περί αυτών το παρόν.
Εισαγωγικά
Μια από τις διαφοροποιήσεις του ν. 4548/2018 σε σχέση με τον προϊσχύσαντα κ.ν.2190/1920 είναι η κατάργηση της κρατικής εποπτείας κατά τη σύσταση της ΑΕ και επί των λοιπών εταιρικών μεταβολών της. Βέβαια, η εξασθένιση της έντονης κρατικής εποπτείας κατά το βίο της ΑΕ είχε ήδη εκκινήσει με τον τροποποιητικό του κ.ν.2190/1920 νόμο 3604/2007. Παρά την κατάργηση της κρατικής εποπτείας, όπως είχε αυτή διαμορφωθεί κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, προβλέπεται μέχρι και σήμερα η διενέργεια διοικητικού ελέγχου: άλλοτε μόνον τυπικότητας (άλλως πληρότητας) και άλλοτε πληρότητας και νομιμότητας.
Έλεγχος Νομιμότητας
Ο έλεγχος νομιμότητας είναι προληπτικός, ουσιαστικός και περιορισμένος σε έκταση. Δηλαδή, οι αρμόδιες υπηρεσίες του ΓΕΜΗ δεν διενεργούν έλεγχο των εγγράφων που προσκομίζονται εξετάζοντας την τήρηση του συνόλου της νομοθεσίας. Προβλέπεται στο άρθρο 9 του ν.4548/2018 ενώ κρίσιμη είναι και η σχετική διευκρινιστική εγκύκλιος 44559/2019. Το εύρος του ελέγχου εκτείνεται μέχρι την εξέταση της συμφωνίας των υποβαλλόμενων εγγράφων με τις διατάξεις του ν.4548/2018, του καταστατικού και των διατάξεων του ν. 4635/2019 (σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 116 του ν. 4635/2019, όπου γίνεται αναφορά στην κείμενη νομοθεσία στον ν. 3419/2005, νοείται ο νόμος 4635/2019). Σκοπός του ελέγχου νομιμότητας είναι η αποφυγή καταχώρισης πράξεων, οι οποίες θα πάσχουν από ακυρότητα (αλλά όχι από ακυρωσία). Ελεγκτέες, βέβαια-σε κάθε περίπτωση, οι πράξεις, οι οποίες έρχονται σε ευθεία αντίθεση, ενδεχομένως, με τη δημόσια τάξη (και τούτο παρά το, γραμματικά τουλάχιστον, περιορισμένο εύρος του ελέγχου νομιμότητας).
Η διενέργεια του ελέγχου νομιμότητας λαμβάνει χώρα για όσες πράξεις η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας διαδραματίζει συστατικό ρόλο (συστατική δημοσιότητα). Οι πράξεις αυτές πέραν της σύστασης της ΑΕ είναι η τροποποίηση του καταστατικού, οι εταιρικοί μετασχηματισμοί (με επιφύλαξη ειδικότερων ρυθμίσεων του ν.4607/2019 ή ειδικότερου νόμου), η λύση μετά από απόφαση των μετόχων ή διοικητική πράξη, η αναβίωση και εκκαθάριση της εταιρείας, η απώλεια νομικής προσωπικότητας με καταχώριση της διαγραφής του υπόχρεου.
Μετά τον έλεγχο νομιμότητας για ορισμένες πράξεις (τροποποίηση καταστατικού, λύση, αναβίωση) λαμβάνει χώρα έγκριση από το ΓΕΜΗ. Τυχόν αναγκαία έγκριση από άλλους φορείς δεν αποκλείεται. Ενδεικτικά, επί εταιρικών μετασχηματισμών του ν.4601/2019 απαιτείται έγκριση από τη Διοίκηση.
Έλεγχος Τυπικότητας (άλλως Πληρότητας)
Ο έλεγχος τυπικότητας (άλλως πληρότητας) περιορίζεται στη διαπίστωση ότι το σύνολο των απαραίτητων κατά τον νόμο δικαιολογητικών έχουν υποβληθεί. Πρόκειται για τυπικό έλεγχο. Ο έλεγχος αυτός δεν περιλαμβάνει εξέταση του περιεχομένου των εγγράφων ούτε η νομιμότητα λήψης αποφάσεων της ΓΣ ή του ΔΣ. Στην περίπτωση που κατά την υποβολή δικαιολογητικών διαπιστωθεί ορισμένη έλλειψη ή η μη πληρότητα/ορθότητά τους, καλείται να τα συμπληρώσει εκείνος που τα υπέβαλε. Ο έλεγχος αυτός λαμβάνει χώρα για μεταβολές καταχωρίσεων, όπως της εκπροσώπησης, δηλώσεων προσαρμογής καταστατικού.
Έλεγχος Κατά Την Σύσταση
(α) Έλεγχος Κοινών ΑΕ
Η ίδρυση της ΑΕ περιλαμβάνει τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης (άρ.4 §2 ν. 4548/2018) και την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (άρθρ. 12, 13 ν. 4548/2018 και άρθρ. 17, 18 ν. 4919/2022). Ανάμεσα στα δύο αυτά στάδια μεσολαβεί ο έλεγχος νομιμότητας και τυπικότητας (πληρότητας). Η διαδικασία σύστασης των κοινών ΑΕ πραγματοποιείται από Υπηρεσία Μιας Στάσης («ΥΜΣ»): είτε από το ΓΕΜΗ των επιμελητηρίων είτε από πιστοποιημένους συμβολαιογράφους, με κριτήριο την υποβολή ή όχι του καταστατικού σε συμβολαιογραφικό τύπο ή όχι.
Η ΥΜΣ ελέγχει την νομιμοποίηση εκείνου που υποβάλει την αίτηση καταχώρισης, την πληρότητα και νομιμότητα του καταστατικού και των εγγράφων που έχουν υποβληθεί. Ο έλεγχος περιορίζεται αποκλειστικά σε στοιχεία που ενδέχεται να συνεπάγονται ακυρότητα της σύστασης της ΑΕ, όπως θα αναλυθεί σε επόμενη αρθρογραφία μας. Ακόμη, διενεργείται προέλεγχος και έγκριση επωνυμίας και διακριτικού τίτλο.
Εφόσον η διαδικασία ολοκληρωθεί ομαλά και δεν διαπιστωθούν προβλήματα κατά τον έλεγχο, η ΥΜΣ προχωρά στην καταχώριση και δημοσίευση της ΑΕ ολοκληρώνοντας τις προβλεπόμενες διατυπώσεις δημοσιότητας. Σημειώνεται ότι δεν απαιτείται προηγούμενη έκδοση εγκριτικής απόφασης.
Σε περίπτωση άρνησης ή παράλειψης εγγραφής εκ μέρους της ΥΜΣ, αν και ο έλεγχος έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς, είναι δυνατή η άσκηση αίτησης ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ. Αυτό που, βέβαια, πρακτικά συμβαίνει είναι να επιχειρούμε να ευθυγραμμιστούμε με τις αξιώσεις της ΥΜΣ. Εκ περισσού να σημειωθεί πως οι εν λόγω αξιώσεις ούτε πάντα εύλογες είναι ούτε και ενιαίες μεταξύ των επιμέρους υπηρεσιών ΓΕΜΗ.
(β) Έλεγχος Ειδικών ΑΕ
Για ορισμένες κατηγορίες ΑΕ που έχουν ιδιαίτερη σημασία για την οικονομία, διενεργείται ειδικότερος και αυστηρότερος έλεγχος. Τέτοιες είναι οι εταιρείες δημοσίου συμφέροντος, οι εταιρείες που συστήνονται με νόμο και οι εταιρείες που λαμβάνουν άδεια λειτουργίας από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.
Για τη ίδρυση των προαναφερόμενων εταιρειών διενεργείται έλεγχος νομιμότητας από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων (ακριβέστερα: από εκείνους που είναι εντεταλμένοι από τον ίδιο). Ο εν λόγω έλεγχος είναι τυπικός και ουσιαστικός. Ο τυπικός έλεγχος νομιμότητας αφορά το παραδεκτό της αίτησης καταχώρισης (καθ’ ύλην αρμοδιότητα, νομιμοποίηση προσώπου που υποβάλλει την αίτηση, απαραίτητα δικαιολογητικά, διαθεσιμότητα και δέσμευση επωνυμίας και διακριτικού τίτλου, έκδοση τυχόν απαιτούμενης άδειας λειτουργίας, σύνταξη του καταστατικού με συμβολαιογραφικό έγγραφο κ.α.). Ο ουσιαστικός έλεγχος νομιμότητας, από την άλλη, επικεντρώνεται στο καταστατικό της υπό ίδρυση ΑΕ και συγκεκριμένα στην διαπίστωση ύπαρξης των απαραίτητων οργανωτικών και λειτουργικών στοιχείων του καταστατικού.
Μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου, ο Υπουργός διαθέτει δέσμια αρμοδιότητα: υποχρεούται, δηλ., να εκδώσει εγκριτική απόφαση, εφόσον ο έλεγχος έχει θετική έκβαση ή απορριπτική, σε περίπτωση που διαπιστώνονται πλημμέλειες. Η άρνηση ή παράλειψη του Υπουργού να εκδώσει εγκριτική πράξη, παρότι πληρούνται οι απαραίτητες προϋποθέσεις, υπόκεινται στον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ. Την σχετική αίτηση ακύρωσης μπορούν να ασκήσουν οι ιδρυτές, οι συμμετέχοντες στην κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου, καθώς και τρίτα πρόσωπα που αποδεδειγμένα έχουν έννομο συμφέρον από τη σύσταση της εταιρείας. Σύμφωνα με τη νομολογία, και η έκδοση απόφασης που εγκρίνει την καταχώριση της τροποποίησης του καταστατικού υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ, ως εκτελεστή διοικητική πράξη.
Σε αντίστοιχο έλεγχο και έγκριση από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης υπόκεινται και οι διασυνοριακές συγχωνεύσεις (άρθρο 9 § 4 ν. 4548/2018).
Έλεγχος Επί Εταιρικών Μεταβολών
(α) Έλεγχος κατά την τροποποίηση του καταστατικού
Η τροποποίηση του καταστατικού, η λύση με απόφαση ΓΣ και η αναβίωση των κοινών ΑΕ υπόκειται σε έλεγχο νομιμότητας από την αρμόδια υπηρεσία του ΓΕΜΗ. Ολοκληρώνεται με την έκδοση απόφασης του Προϊσταμένου της. Περιλαμβάνει έλεγχο τήρησης των διατάξεων των ν. 4548/2018 και ν. 4919/2022, καθώς και του ίδιου του καταστατικού. Η έκδοση σχετικής εγκριτικής απόφασης αποτελεί σημαντική ιδιομορφία της συγκεκριμένης ρύθμισης. Αν και για την σύσταση των κοινών ΑΕ διενεργείται περιορισμένος έλεγχος νομιμότητας από την ΥΜΣ χωρίς να απαιτείται η έκδοση εγκριτικής απόφασης, για την τροποποίηση του καταστατικού της ΑΕ ο έλεγχος νομιμότητας είναι εκτενέστερος και αναγκαία η έκδοση σχετικής εγκριτικής απόφασης.
Αναφορικά με την τροποποίηση του καταστατικού των ειδικών εταιρειών που απαριθμήσαμε και ανωτέρω, απαιτείται διενέργεια ελέγχου νομιμότητας και έγκριση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων. Στην ίδια διαδικασία υποβάλλονται και οι διασυνοριακές συγχωνεύσεις.
Η άρνηση ή η παράλειψη της Διοίκησης να προβεί στην έκδοση εγκριτικής πράξης, ενώ συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο του ΣτΕ.
(β) Έλεγχος κατά την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. μεταβολών, που δεν αποτελούν τροποποίηση του καταστατικού.
Η καταχώριση στο ΓΕΜΗ μεταβολών που δεν αποτελούν τροποποίηση του καταστατικού (μεταβολές στην εκπροσώπηση, προσαρμογές καταστατικού) υπόκεινται σε τυπικό έλεγχο των υποβληθέντων εγγράφων. Η ρύθμιση αυτή ισχύει τόσο για τις κοινές όσο και για τις ειδικές ΑΕ.
Έλεγχος Επί Καταχώρισης Αποφάσεων Εταιρικών Οργάνων
Ο έλεγχος που διενεργείται κατά τη διαδικασία καταχώρισης στη ΓΕΜΗ αποφάσεων εταιρικών οργάνων, ορίζεται ρητά ότι δεν επεκτείνεται σε λόγους που επιφέρουν την ακυρωσία των αποφάσεων των οργάνων αυτών (άρθρ.9 §2 ν.4548/2018). Επομένως, δεν ελέγχεται η απαρτία, η πλειοψηφία, ζητήματα που θεμελιώνουν ακυρωσία της απόφασης κ.α. Συνάγεται, εξ αντιδιαστολής, ότι επιτρέπεται έλεγχος της ακυρότητας και του ανυπόστατου των αποφάσεων αυτών.
Οι έλεγχοι που διενεργούνται κατά το στάδιο της ίδρυσης της ΑΕ ή των εταιρικών μεταβολών που την αφορούν είναι, ήδη, περισσότερο «χαλαρός» σε σχέση με αντίστοιχους του παρελθόντος. Ευθυγραμμιζόμαστε, σταδιακά, στη λογική της απομείωσης του κρατικού παρεμβατισμού. Παραμένουν, εντούτοις, παρόντες σημαντικοί και αναγκαίοι έλεγχοι, διαφοροποιούμενοι ανάλογα με τις επιμέρους περιπτώσεις (ιδίως κοινές/ειδικές ΑΕ) και τη σοβαρότητα των επμέρους εταιρικών τους πράξεων. Τι συμβαίνει όμως με την ευθύνη εκείνων που ιδρύουν μια ΑΕ; Περί αυτής σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).