Η κατάργηση της αλληλέγγυας και εις ολόκληρον ευθύνης του αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου έναντι των εργαζομένων: Το πρόβλημα με τη συλλογική ευθύνη κι ενοχή
1. Προοίμιο
1.1. Για τη συλλογική ευθύνη και ενοχή
«Δε γνωρίζω πότε εμφανίστηκε για πρώτη φορά ο όρος «συλλογική ευθύνη», είμαι πάντως δικαιολογημένα βέβαιη ότι όχι μόνον αυτός αλλά και τα προβλήματα που υπονοεί, οφείλουν τη σηµασία και το γενικότερο ενδιαφέρον τους στα πολιτικά αδιέξοδα, σε αντιδιαστολή προς τα νομικά ή τα ηθικά. Οι νομικοί και οι ηθικοί κανόνες έχουν από κοινού ένα πολύ σημαντικό στοιχείο – αναφέρονται πάντοτε στο πρόσωπο και σε ό,τι αυτό το πρόσωπο έχει κάνει· εάν το πρόσωπο τυγχάνει να εμπλέκεται σε ένα κοινό εγχείρημα, όπως στην περίπτωση του οργανωμένου εγκλήματος, εκείνο που πρόκειται να κριθεί εξακολουθεί να είναι το ίδιο το πρόσωπο, ο βαθμός συμμετοχής του, ο συγκεκριμένος ρόλος του, και ούτω καθεξής, και όχι η ομάδα. Η ιδιότητα του ως μέλος παίζει ρόλο μόνο στο βαθμό που καθιστά περισσότερο πιθανή τη διάπραξη εγκλήματος από τον ίδιο· κι αυτό κατ’ αρχήν δε διαφέρει από το να έχει κακή φήμη ή βεβαρημένο ποινικό μητρώο. Είτε ο κατηγορούμενος υπήρξε μέλος της Μαφίας είτε μέλος των SS ή κάποιας άλλης εγκληματικής ή πολιτικής οργάνωσης, διαβεβαιώνοντάς μας ότι ήταν απλώς ένα γρανάζι που δρούσε μόνο κάτω από τις διαταγές των ανωτέρων του και έκανε ό,τι θα είχε κάνει εξίσου καλά οποιοσδήποτε άλλος, τη στιγμή που εμφανίζεται σ’ ένα δικαστήριο, εμφανίζεται ως πρόσωπο και κρίνεται σύμφωνα με ό,τι ο ίδιος έκανε. Είναι τέτοιο το μεγαλείο των δικαστικών διαδικασιών, ώστε ακόμη κι ένα γρανάζι μπορεί να γίνει και πάλι πρόσωπο»
Αυτά, μεταξύ άλλων, έγγραφε η Γερμανοαμερικανίδα, εβραϊκής καταγωγής, Johanna “Hannah” Arendt, από τους πιο σημαντικούς πολιτικούς φιλοσόφους του 20ού αιώνα, στο έργο της για την Συλλογική Ευθύνη (:απόσπασμα από το έργο της “Collective Responsibility”, Schocken Books, Νέα Υόρκη, 2003-μτφρ. Δημ. Καψάλη)
1.2. Για τη συλλογική ευθύνη και ενοχή του αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου
Αντίθετα με όσα (μάλλον αυτονόητα) η Hannah Arendt, η λογική αλλά και το δίκαιο υποστήριζαν, με το προϋφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο (άρθρο 9 ν. 4554/2018) θεσπίστηκε η έννοια την εις ολόκληρον συλλογική ευθύνη και ενοχή περισσοτέρων φυσικών και νομικών προσώπων (αναθέτοντος, εργολάβου, υπεργολάβου)-ανεξάρτητα από την, εν τοις πράγμασιν, εμπλοκή ενός εκάστου. Το αντικείμενο: οι υποχρεώσεις που απορρέουν από (ενδεχόμενη) παραβίαση δικαιωμάτων εργαζομένων σε εργολάβους και υπεργολάβους.
Πόσο δίκαιο άραγε;
2. Η ανάγκη(;) της καθιέρωσης της κοινής και αλληλέγγυας ευθύνης του αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου-η αιτιολογική έκθεση.
Κατά το παρελθόν έτος διαπιστώθηκε λοιπόν από την εκτελεστική εξουσία η ανάγκη της καθιέρωσης της κοινής και αλληλέγγυας και εις ολόκληρον ευθύνης του αναθέτοντος, του εργολάβου και του υπεργολάβου ως μέσο για την αντιμετώπιση της αδήλωτης και ανασφάλιστης εργασίας. Η βάση των σκέψεων του νομοθέτη για τη δημιουργία του αναγκαίου νομοθετικού πλαισίου για τη διαχείριση του συγκεκριμένου θέματος, καταγράφεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση του ν. 4554/2018:
2.1. Γενικές αναφορές
Η σχετική αιτιολογική έκθεση ανέφερε, μεταξύ άλλων, για το συγκεκριμένο ζήτημα:
«1. Από τις παρεμβάσεις που έγιναν στην ελληνική αγορά εργασίας κατά την εφαρμογή του προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής, ενισχύθηκε η αδήλωτη ή υποδηλωμένη εργασία. …Οι προτεινόμενες ρυθμίσεις εισάγουν μια νέα αρχιτεκτονική στα πρόστιμα που επιβάλλονται από το ΣΕΠΕ στους εργοδότες που απασχολούν αδήλωτους εργαζόμενους, δίδοντας κίνητρα για την κανονικοποίηση της αγοράς εργασίας και αποβλέποντας στην προστασία των εργαζομένων και τη δημιουργία νέων θέσεων ασφαλισμένης εργασίας».
Ειδικά δε όσον αφορά το θέμα της αδήλωτης εργασίας σε εργαζόμενους που απασχολούνται σε επιχειρήσεις (:εργολάβους) που αναλαμβάνουν την εκτέλεση έργων για λογαριασμό πελατών τους, η αιτιολογική έκθεση ανέφερε:
«2. Πολύ συχνό πλέον φαινόμενο αποτελεί η ανάθεση εκτέλεσης επιμέρους εργασιών μιας επιχείρησης σε εξωτερικό συνεργάτη (εργολάβο), δηλαδή σε μια άλλη επιχείρηση που συνήθως εξειδικεύεται σε έναν ή περισσότερους τομείς. Οι εργασίες αυτές εκτελούνται από εργαζομένους, που έχουν εργοδότη τον εργολάβο και όχι τον επιχειρηματία που ανέθεσε σε αυτόν την εκτέλεση του συγκεκριμένου έργου με την καταβολή αντιτίμου, γεγονός που πολλές φορές έχει δυσμενείς επιπτώσεις στα δικαιώματα των εργαζομένων…»
Επομένως: Οι (γενικές) προθέσεις περισσότερο από αγαθές!
2.2. Ειδικά ως προς τις ρυθμίσεις του άρθρου 9
Η αιτιολογική έκθεση ανέφερε, μεταξύ άλλων, σχετικά με την επίμαχη διάταξη:
«…Πολλές επιχειρήσεις τείνουν ολοένα και συχνότερα να αναθέτουν επιμέρους εξειδικευμένες ή εντατικές εργασίες σε εργολάβους, με κύριο σκοπό τη μείωση του παραγωγικού κόστους.
….Η εκτεταμένη εφαρμογή της μορφής αυτής απασχόλησης δημιουργεί ρευστά όρια μεταξύ νόμιμων και παράνομων πρακτικών, αυξάνει την αδήλωτη και υποδηλωμένη εργασία και συντελεί, εν γένει, στην παραβίαση των δικαιωμάτων των εργαζομένων.
Με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις εισάγεται για πρώτη φορά στο ελληνικό δίκαιο ένα ολοκληρωμένο σύστημα κανόνων που ρυθμίζει την ευθύνη αναθέτοντα, εργολάβου και υπεργολάβου έναντι των εργαζομένων των τελευταίων κατά την εκτέλεση ενός ανατεθειμένου έργου. Η εισαγόμενη αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη εργοδότη και εργολάβου καταλαμβάνει όλα τα πεδία των δικαιωμάτων των εργαζομένων…»
3. Η καθιέρωση της κοινής και αλληλέγγυας ευθύνης του αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου και τα σχετικά προβλήματα από τη θέσπισή της.
Στη βάση λοιπόν των ανωτέρω, υπό 2, σκέψεων της εκτελεστικής εξουσίας, θεσπίστηκε η διάταξη του άρθρου 9 ν. 4554/2018 και, δι’ αυτής, η αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ευθύνη του εργοδότη (:αναθέτοντος), του εργολάβου και του τυχόν υπεργολάβου έναντι των εργαζομένων. Κάθε μία από τις θεμελιωτικές της σχετικής ευθύνης επιμέρους ρυθμίσεις της συγκεκριμένης διάταξης, λειτουργούσε επιβαρυντικά για τους αναθέτοντες (φυσικά πρόσωπα & επιχειρήσεις) και, επιπρόσθετα, δημιουργούσε σοβαρά (δυσεπίλυτα κατά κανόνα) προβλήματα στην εφαρμογή της. Συγκεκριμένα:
3.1. Σχετικά με την εις ολόκληρον ευθύνη του εργοδότη και του εργολάβου.
(α) Η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 9 ανέφερε:
«Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που αναθέτει, στο πλαίσιο της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, την εκτέλεση έργου ή τμήματος έργου (αναθέτων) σε άλλο φυσικό ή νομικό πρόσωπο (εργολάβο) ευθύνεται εις ολόκληρον και αλληλεγγύως με τον εργολάβο έναντι των εργαζομένων του τελευταίου για την καταβολή των οφειλόμενων αποδοχών, ασφαλιστικών εισφορών, καθώς και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης.
Η ανωτέρω ευθύνη περιορίζεται στα δικαιώματα των εργαζομένων που απορρέουν από τη συμβατική σχέση μεταξύ του αναθέτοντα και του εργολάβου για το συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου.
Σε περίπτωση ανάθεσης της εκτέλεσης του έργου ή τμήματος του έργου από τον εργολάβο σε υπεργολάβο, η εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη αφορά τον αναθέτοντα, τον εργολάβο και τον υπεργολάβο, υπό την επιφύλαξη του προηγούμενου εδαφίου».
(β) Το πρόβλημα
Η συγκεκριμένη ρύθμιση κατελάμβανε κάθε μικρότερη, μεγαλύτερη ή τεράστια σε μέγεθος επιχείρηση. Κατελάμβανε επίσης και κάθε φυσικό πρόσωπο-αναθέτοντα εργοδότη. Κι όλοι αυτοί υποχρεούντο, ανεξάρτητα από την ευθύνη ενός εκάστου, «για την καταβολή των οφειλόμενων αποδοχών, ασφαλιστικών εισφορών, καθώς και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης» των εργαζομένων που τυχόν απασχολήθηκαν σε έργο που είχαν αναθέσει σε κάποιον εργολάβο. Η υποχρέωση αυτή υπήρχε ανεξάρτητα από την εξόφληση των υποχρεώσεών τους προς τον συγκεκριμένο εργολάβο.
3.2. Σχετικά με τη σύναψη σύμβασης έργου μεταξύ εργοδότη και εργολάβου ή/και εργολάβου και υπεργολάβου
(α) Η διάταξη της παρ. 3 ανέφερε:
«Στη σύμβαση ανάθεσης έργου ή τμήματος του έργου περιλαμβάνεται ειδικός όρος για την υποχρέωση τήρησης από τον εργολάβο των διατάξεων της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, της νομοθεσίας για την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων, καθώς και της νομοθεσίας για την πρόληψη του επαγγελματικού κινδύνου.
Ο ίδιος ειδικός όρος περιλαμβάνεται και στη σύμβαση που συνάπτει ο εργολάβος με τον υπεργολάβο».
(β) Το πρόβλημα
Για τις συμβάσεις, πλην ελαχίστων εξαιρέσεων (λ.χ. μεταβιβάσεις ακινήτων) δεν απαιτείται έγγραφος τύπος. Η συγκεκριμένη διάταξη επέβαλε τη σύνταξη, τη σύναψη και συγκεκριμένο περιεχόμενο στη σύμβαση έργου. Προφανώς και η επιβάρυνση (χρονική και οικονομική του αναθέτοντος και του εργολάβου) δεν υπήρξαν σημαντικοί παράμετροι για το νομοθέτη.
3.3. Σχετικά με την γραφειοκρατία που επιβαλλόταν να υπάρχει
(α) Οι διατάξεις των παρ. 2, 4 & 6 ανέφεραν:
«2. Εργολάβος που αναθέτει την εκτέλεση του έργου ή τμήματος του έργου σε υπεργολάβο, ο οποίος θα απασχολήσει προσωπικό για την εκτέλεσή του, υποχρεούται άμεσα να ενημερώνει εγγράφως τον αναθέτοντα»
«4. Ο εργολάβος υποχρεούται να αποστέλλει κάθε μήνα στον αναθέτοντα αποδείξεις καταβολής των αποδοχών και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης και βεβαιώσεις καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του, καθώς και των εργαζομένων του υπεργολάβου σε περίπτωση υπεργολαβίας.
Την υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου έχει και ο υπεργολάβος έναντι του εργολάβου».
«6. α) Ο εργολάβος ή και ο υπεργολάβος υποχρεούνται να αναγράφουν τα στοιχεία του αναθέτοντα ή του εργολάβου, αντίστοιχα, στον πίνακα προσωπικού που υποβάλλουν στο Σ.ΕΠ.Ε., για κάθε εργαζόμενο που απασχολούν εκτός της έδρας της επιχείρησής τους. Ο εργολάβος ή και ο υπεργολάβος, που απασχολούν εργαζόμενους σε δύο ή περισσότερα έργα, υποχρεούνται να αναγράφουν στον πίνακα προσωπικού το ωράριο απασχόλησης των εργαζομένων σε κάθε έργο χωριστά, καθώς και τα στοιχεία καθενός αναθέτοντα ή εργολάβου, αντίστοιχα.
β) Ο εργολάβος ή και ο υπεργολάβος υποχρεούνται να εφοδιάζουν τους εργαζομένους με αντίγραφο ή απόσπασμα του πίνακα προσωπικού, όταν εργάζονται εκτός της έδρας της επιχείρησής τους.
γ) Όταν οι εργαζόμενοι του εργολάβου ή και του υπεργολάβου εργάζονται στις εγκαταστάσεις του αναθέτοντα, ο τελευταίος αναρτά στο χώρο εργασίας αντίγραφο του πίνακα προσωπικού της περίπτωσης β
Σε περίπτωση παράβασης των υποχρεώσεων της παρούσας παραγράφου, επιβάλλονται οι κυρώσεις που προβλέπονται στις διατάξεις του ν. 3996/2011 (Α’ 170)».
(β) Το πρόβλημα
Στην περίπτωση που τα εμπλεκόμενα πρόσωπα (αναθέτοντες-εργοδότες, εργολάβοι και υπεργολάβοι) απεφάσιζαν να ευθυγραμμισθούν, ως όφειλαν, με τις ανωτέρω υποχρεώσεις τους, θα όφειλαν να έχουν (κι αν δεν έχουν να δημιουργήσουν) μια αυτοτελή υπηρεσία για την εκπλήρωση των δικών τους υποχρεώσεων, για τη σχετική ενημέρωση των αντισυμβαλλομένων τους αλλά και για την παρακολούθηση της εκπλήρωσης (ή μη) των υποχρεώσεων των τελευταίων (των αντισυμβαλλομένων τους): Το κόστος δυσθεώρητα υψηλό και η αποτελεσματικότητα ελεγκτέα. Κι ας μην ξεχνάμε: αναθέτων, εργολάβος ή υπεργολάβος θα μπορούσε να είναι οποιαδήποτε ελάχιστου μεγέθους επιχείρηση ή/και φυσικό πρόσωπο.
3.5. Σχετικά με το δικαίωμα αναγωγής
(α) Η διάταξη της παρ. 5 ανέφερε:
«Ο αναθέτων διατηρεί το δικαίωμα αναγωγής, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ιδίως εάν επέδειξε τη δέουσα επιμέλεια ως προς την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του εργολάβου και του τυχόν υπεργολάβου προς τους εργαζομένους τους. Δέουσα επιμέλεια θεωρείται ότι υπάρχει, ιδίως όταν ο αναθέτων σωρευτικά:
α) αξιώνει από τον εργολάβο, σύμφωνα με την παράγραφο 4, την αποστολή των μηνιαίων αποδείξεων καταβολής των αποδοχών και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης, καθώς και των μηνιαίων βεβαιώσεων καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του εργολάβου και του τυχόν υπεργολάβου,
β) αποστέλλει εξώδικη δήλωση στον εργολάβο και τον τυχόν υπεργολάβο αμέσως μετά τη διαπίστωση της παράβασης των υποχρεώσεών τους έναντι των εργαζομένων τους ή της μη τήρησης της υποχρέωσης της περίπτωσης α’, καλώντας τους να συμμορφωθούν εντός δεκαπέντε (15) ημερών, και
γ) καταγγέλλει τη σύμβαση με τον εργολάβο αμέσως μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας των δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της εξώδικης δήλωσης της περίπτωσης β
Δικαίωμα αναγωγής, υπό τους ίδιους όρους, έχει και ο εργολάβος έναντι του υπεργολάβου».
(β) Το πρόβλημα
Αν υποθέσουμε, προς στιγμή, ότι έφθασε η ώρα που θα κάνουμε service στο (προσωπικό-άνευ, ενδεχομένως, αξίας) αυτοκίνητό μας. Το πηγαίνουμε στο συνεργείο και λέμε στο μάστορα να κάνει ότι πρέπει (:προφορική σύμβαση έργου/ανάθεση). Η εργασία αποδεικνύεται λίγο μεγαλύτερη απ’ ότι υπολογίζαμε και διαρκεί μια ολόκληρη μέρα. Ο μάστορας όμως δεν πληρώνει τον μηχανικό που χρησιμοποίησε για τη συγκεκριμένη δουλειά ούτε και τον εμφανίζει ως εργαζόμενο τη συγκεκριμένη ημέρα. Ο μηχανικός (με βάση την διάταξη του άρθρου 9) εδικαιούτο να στραφεί και σε βάρος μας κι εμείς πιθανότατα θα αναγκαζόμασταν να του δώσουμε το μεροκάματο και τις σχετικές ασφαλιστικές εισφορές-παρά το γεγονός ότι είχαμε εξοφλήσει κανονικά το service: θα δικαιούμασταν να στραφούμε κατά του μάστορα αναζητώντας ότι είχαμε καταβάλει στην περίπτωση που θα είχαμε εκπληρώσει τις (ανωτέρω, υπό α) υποχρεώσεις μας. Διαφορετικά: ατυχήσαμε…
7. Η αναδρομικότητα της κατάργησης της επίμαχης διάταξης
Με βάση τη διάταξη του άρθρου 117 παρ. 1 ν. 4623/2119 (ΦΕΚ τ. Α 134/9.8.2019) προβλέπεται πως «το άρθρο 9 του ν. 4554/2018 καταργείται αφότου ίσχυσε».
Ως προς το θέμα της αναδρομικότητας της κατάργησης της συγκεκριμένης διάταξης, δεν υπάρχει οποιοδήποτε πρόβλημα αντισυνταγματικότητας, παρ’ ότι κι εδώ ετέθη (όπως ετέθη και αναφορικά με την αναδρομική κατάργηση του «βασίμου λόγου»). Τόσο η θεωρία όσο και η νομολογία (και σε επίπεδο ανωτάτων ακυρωτικών δικαστηρίων-ΑΠ & ΣτΕ) ταυτίζονται όσον αφορά τη δυνατότητα θέσπισης αναδρομικού νόμου-εφόσον βέβαια δεν θίγονται συνταγματικώς κατοχυρωμένα δικαιώματα. Κι εδώ δεν θίγονται. (Εκ περισσού βέβαια να σημειωθεί πως θα ετίθετο θέμα αντισυνταγματικότητας εφόσον προσεδίδετο αναδρομική ισχύς σε φορολογικό, ποινικό ή ψευδοερμηνευτικό νόμο).
8. Εν κατακλείδι
Είναι βέβαιο πως ο νομοθέτης κατά την ψήφιση του άρθρου 9 ν. 4554/2018 είχε, ενδεχομένως, στο μυαλό του την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων από εκείνους που (κατά το γνωστό αντάρτικο τραγούδι) ως «μαύρα κοράκια με νύχια γαμψά πέσανε πάνω στην εργατιά».
Διέλαθε όμως της προσοχής του πως οι διατάξεις αυτές καταλάμβαναν όχι μόνον εκείνους (τους ελάχιστους) που σκοπό τους είχαν την μεγιστοποίηση του κέρδους μέσα από την φαλκίδευση των δικαιωμάτων των εργαζομένων τους αλλά και, γενικά, όλους όσοι ανέθεταν κάποιο έργο: ακόμα και τη καλοκάγαθη και συμπαθητική κ. Ευλαλία τη γειτόνισσα-συνταξιούχο που ανέθετε σε κάποιον ελαιοχρωματιστή να της βάψει το μοναδικό της δωμάτιο (αντί 50€ «μαζί με τα χρώματα») κι εκείνος δεν πλήρωνε το βοηθό που χρησιμοποίησε για το δίωρο που διάρκεσε το βάψιμο.
Θα σκεφτόταν άραγε κανένας σοβαρά να εξηγήσει στην κ. Ευλαλία τις υποχρεώσεις της από τη παραπάνω διάταξη;
Και τι θα συνέβαινε άραγε αν το ΣΕΠΕ κάνοντας έλεγχο στο δωμάτιο της κ. Ευλαλίας δεν εντόπιζε τον πίνακα προσωπικού του ελαιοχρωματιστή-τον οποίο όφειλε η καϋμένη να αναρτήσει με βάση τη διάταξη του άρθρου 9 § 6γ ν. 4554/2018;
Προφανώς οι κυρώσεις θα ήταν, κατά την ίδια διάταξη, αυτές του ν. 3996/2011.
Σας προλαβαίνω: όχι ο δια πυράς θάνατος ούτε ο ανασκολοπισμός της κ. Ευλαλίας! Μόνον(;) διοικητικές κυρώσεις (:πρόστιμο 300€ έως 50.000€-άρθρο 24) βεβαίως όμως και ποινικές (:φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών ή/και χρηματική ποινή τουλάχιστον 900€-άρθρο 28).
Το παράδειγμα της κ. Ευλαλίας μοιάζει φαιδρό, όμως δεν είναι: αυτά προέβλεπε η διάταξη του άρθρου 9 ν. 4554/2018 για όλους ανεξαιρέτως-τους πονηρούς αλλά και τους τιμίους, τις μεγαλύτερες ελληνικές βιομηχανίες, το ψιλικατζίδικο της γειτονιάς αλλά και την, προαναφερθείσα, καλοκάγαθη και συμπαθητική, κ. Ευλαλία.
Η επίμαχη διάταξη καταργήθηκε με το άρθρο 117 §1 ν. 4623/9.8.2019.
Ευτυχώς.-
Σταύρος Κουμεντάκης
Senior Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση αυτού του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 25 Αυγούστου 2019.
