Προσωρινό Μέρισμα & Μεταγενέστερη Διανομή
(άρ. 162 ν. 4548/2018)
Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας μας απασχόλησε το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη˙ και, μεταξύ άλλων, το ελάχιστο μέρισμα. Ιδιώνυμη περίπτωση διανομής, την οποία προβλέπει ο νομοθέτης, είναι η χορήγηση προσωρινού μερίσματος. Επίσης, η μεταγενέστερη της εταιρικής χρήσης διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών. Περί των αυτών και των σχετικών προϋποθέσεων το παρόν.
Εισαγωγικά
Η αξίωση των μετόχων για συμμετοχή στα κέρδη αποτελεί κίνητρο συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ˙ έκφανση, επίσης, του κεφαλαιουχικού της χαρακτήρα. Οι προϋποθέσεις, όμως, για τη διανομή μερίσματος είναι πολλές. Η αναμονή για την καταβολή του είναι δυνατό να διαρκέσει για όχι αμελητέο χρονικό διάστημα. Το εύρος της διάρκειας, μάλιστα, γίνεται περισσότερο κατανοητό αν ληφθεί υπόψη η ανάγκη να προηγηθεί η έγκριση χρηματοοικονομικών καταστάσεων της ΑΕ και λήψη απόφασης από τη ΓΣ για διανομή κερδών. Το γεγονός, επίσης, ότι υφίσταται δίμηνο περιθώριο καταβολής των συναφών μερισμάτων από την ΑΕ. Για τη διευκόλυνση των μετόχων προκειμένου να καλυφθούν ενδεχόμενες πιεστικές ανάγκες τους παρέχεται, από τον νόμο, ευχέρεια για πρώιμη ικανοποίηση του δικαιώματός τους στη συμμετοχή στα κέρδη της. Υφίσταται, ταυτόχρονα, η δυνατότητα για μεταγενέστερη διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών (ρύθμιση, ωστόσο, που κρίνεται από μερίδα της θεωρίας ως προβληματική, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω).
Διανομή Προσωρινού Μερίσματος
Κατά παρέκκλιση όσων προβλέπονται για την καταβολή του ελάχιστου μερίσματος, ο νομοθέτης επέλεξε ειδικότερες ρυθμίσεις για την διανομή προμερίσματος. Πρόκειται για διάταξη αναγκαστικού δικαίου, το περιεχόμενο της οποίας εφαρμόζεται χωρίς την εξάρτησή του από καταστατική πρόβλεψη. Υπό την έννοια αυτή, η ενεργοποίηση του άρ. 162 δεν επαφίεται στην καταστατική βούληση. Κι ούτε, πολύ περισσότερο, είναι δυνατός ο καταστατικός αποκλεισμός της δυνατότητας διανομής προσωρινού μερίσματος.
Προϋποθέσεις Διανομής Προσωρινού Μερίσματος
Για τη διανομή προσωρινού μερίσματος είναι αναγκαίο να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
(α) Απόφαση του ΔΣ
Ρωγμή στην αποκλειστική, κατ’ αρχήν, αρμοδιότητα της ΓΣ για διανομή ετήσιων κερδών (άρ. 117 παρ. 1 στ. ε’) αποτελεί η χορήγηση της αρμοδιότητας λήψης απόφασης για διανομή προσωρινού μερίσματος στο ΔΣ. Η εξουσία λήψης της σχετικής απόφασης στο ΔΣ, δικαιολογείται από την ανάγκη ταχείας ολοκλήρωσης της σχετικής διαδικασίας. Επιπρόσθετα, η απονομή αυτής της εξουσίας βασίζεται και στον διαχειριστικό χαρακτήρα της απόφασης. Κατά τη λήψη της, το ΔΣ ως αρμόδιο όργανο για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού και τη διαφύλαξη της εύρυθμης οικονομικής πορείας της εταιρείας, οφείλει να εξετάσει το ζήτημα λαμβάνοντας υπόψη όσες πληροφορίες έχει στη διάθεσή του στο πλαίσιο του διαχειριστικού του ρόλου. Σημειώνεται ότι δεν είναι δυνατή η υποκατάσταση του ΔΣ για την συγκεκριμένη αρμοδιότητά του. Ακόμα, η εν λόγω εξουσία δεν αναλώνεται με την εφάπαξ λήψη απόφασης για διανομή προμερίσματος. Εφόσον πληρούται το σύνολο των προϋποθέσεων είναι πάντοτε εφικτό να λάβει χώρα περισσότερες φορές μέσα στην ίδια χρήση.
(β) Κατάρτιση Χρηματοοικονομικών Καταστάσεων & Τήρηση Διατυπώσεων Δημοσιότητας
Προϋπόθεση διανομής προσωρινού μερίσματος αποτελεί και η κατάρτιση και δημοσίευση χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Δεν απαιτείται, πάντως, η έγκριση τους από τη ΓΣ, γι’ αυτό και παρέλκει ο έλεγχος από ορκωτούς ελεγκτές-λογιστές. Όσον αφορά την τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας, απαιτείται η δημοσίευση χρηματοοικονομικών καταστάσεων ένα δίμηνο πριν τη διανομή. (Να σημειωθεί, βέβαια, πως η πρόβλεψη της συγκεκριμένης, μακράς, δημοσιότητας σαφώς προσκρούει στην ανάγκη ταχείας διεκπεραίωσης της όλης διαδικασίας).
(γ) Ανώτατο Ποσοτικό Όριο Προσωρινού Μερίσματος
Ως προς το ανώτατο όριο προσωρινού μερίσματος, αυτό δεν διαφέρει από το αντίστοιχο του μερίσματος (κατ’ άρ. 159 §2). Σημαντική αλλαγή που επέφερε ο ν. 4548/2018 στη διάταξη αποτελεί η απάλειψη του (παλαιότερου) ποσοτικού περιορισμού του ημίσεος των καθαρών κερδών.
Υποχρέωση Επιστροφής
Η ανάγκη ταχύτερης και απλούστερης διαδικασίας καταβολής του προμερίσματος απαίτησε τη διαφοροποίηση από όσα, παλαιότερα, ίσχυαν για το ελάχιστο μέρισμα. Σημειώνεται, ωστόσο, ότι η «υποχώρηση» του νομοθέτη για πρόωρη διανομή μερίσματος, εγκυμονεί κινδύνους εξαιτίας της μέλλουσας και αβέβαιης γέννησης της αξίωσης των μετόχων για μέρισμα. Η πρόωρη διάθεση κερδών είναι ενδεχόμενο να αποβεί σε βάρος του συμφέροντος των εταιρικών δανειστών ή/και της εταιρικής περιουσίας. Για την επίτευξη της αναγκαίας ισορροπίας και του περιορισμού των κινδύνων, η διανομή προσωρινού μερίσματος προβλέφθηκε ως αναστρέψιμη. Το προμέρισμα καταβάλλεται υπό τη «διαλυτική αίρεση» της απουσίας αντίστοιχου ύψους διανεμήσιμων κερδών και υπολειπόμενων διανεμηθέντων, για την αποφυγή «καταστρατήγησης της διάταξης του άρθρου 159» (Αιτιολ. Έκθεση επί του άρθρου 162).
Η λήψη απόφασης από την Τακτική ΓΣ για μη διανομή ή για διανομή χαμηλότερων μερισμάτων (από τα προσωρινά) έχει σαν συνέπεια πως οι μέτοχοι έγιναν αδικαιολογήτως πλουσιότεροι. Και πως, κατά λογική ακολουθία, υποχρεούνται να επιστρέψουν ότι καθ’ υπέρβαση του (οριστικού) μερίσματος τους κατεβλήθη κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρ. 904 ΑΚ). Η σχετική υποχρέωση δικαιολογείται καθώς, εν τέλει, το προσωρινό μέρισμα θα τους έχει καταβληθεί χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή/και με ζημία της ΑΕ ή/και στη βάση αιτίας που δεν επακολούθησε.
Από την παραπάνω αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού της εταιρείας πρέπει να διακρίνεται η αξίωση «επιστροφής παράνομα εισπραχθέντων ποσών (άρ. 163). Πρόκειται για διαφορετική πραγματική περίπτωση. Η σχετική διαφοροποίηση αφορά τη νομική βάση για την επιστροφή όχι των αδικαιολογήτως αλλά των παρανόμως καταβληθέντων ποσών.
Φορολογικά Ζητήματα
Το προσωρινό μέρισμα εξομοιώνεται φορολογικά με το μέρισμα. Λόγω της εξάρτησης της καταβολής από διαλυτική αίρεση, ο κρίσιμος χρόνος για την ίδρυση σχετικής φορολογικής υποχρέωσης του μετόχου τοποθετείται στο χρονικό σημείο έγκρισης των ετήσιων χρηματοοικονομικών καταστάσεων από την Τακτική ΓΣ, και όχι ο χρόνος της καταβολής του προμερίσματος (άρ. 68 ν. 4172/2013).
Μεταγενέστερη Διανομή Κερδών και Προαιρετικών Αποθεματικών
Οι νομοθετικές προβλέψεις για το προμέρισμα αφορούν το προ του τέλους της χρήσης χρονικό διάστημα. Ο νομοθέτης, παράλληλα με την ανωτέρω πρόβλεψη θέσπισε και μια, πρόσθετη, μεταγενέστερη δυνατότητα διανομής ποσών στους μετόχους. Πρόκειται, ειδικότερα, για τη δυνατότητα διανομής κερδών και προαιρετικών αποθεματικών, σε χρόνο μετά την έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων από την Τακτική ΓΣ. Αφορά διανεμήσιμα κέρδη που δεν διατέθηκαν από τη ΓΣ ή από έκτακτα (αδιανέμητα) αποθεματικά.
Προϋπόθεση διανομής κερδών και προαιρετικών αποθεματικών συνιστά η προηγούμενη λήψη απόφασης από το αρμόδιο όργανο. Την εν λόγω αρμοδιότητα έχει τόσο η ΓΣ όσο και το ΔΣ. Το εύρος της εξουσίας καθενός από τα δύο όργανα βρίσκεται σε αναλογία με το αντίστοιχο του άλλου˙ και τούτο υπό την έννοια ότι καθένα από τα εν λόγω όργανα έχει την ευχέρεια να αποφασίσει τη διάθεση των αποθεματικών, στο βαθμό και κατά το μέρος που δεν την έχει αποφασίσει το άλλο.
Το ζήτημα του αρμόδιου οργάνου για τη διανομή προαιρετικών αποθεματικών αμφισβητούνταν έντονα υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς. Τις αμφισβητήσεις αυτές ήρε πλέον ο ν. 4548/2018, ορίζοντας ρητά ότι τη λύση τους μπορεί να αποφασίσει τόσο το ΔΣ όσο και η επόμενη (τακτική ή έκτακτη) ΓΣ.
Διευκρινίζεται ότι η απόφαση που λαμβάνεται τροποποιεί, όχι τον ισολογισμό που ενέκρινε η τακτική ΓΣ, αλλά την ίδια την απόφαση που έλαβε σχετικά με τον τρόπο διάθεσης των κερδών. Στον ισολογισμό όλα τα κέρδη απλώς εμφανίζονται στο κονδύλι αποτελέσματα εις νέον (με εξαίρεση την κράτηση για το τακτικό αποθεματικό), χωρίς να εξειδικεύεται σε αυτόν ο ειδικότερος τρόπος διανομής τους. Επισημαίνεται, λοιπόν, ότι δεν απαιτείται η κατάρτιση νέων ή τροποποίηση των υφισταμένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων.
Τέλος, η σχετική απόφαση της ΓΣ ή του ΔΣ πρέπει να υποβληθεί σε δημοσιότητα στο ΓΕΜΗ.
Μερίδα, πάντως, της θεωρίας κρίνει την εν λόγω διάταξη ως ιδιαιτέρως προβληματική, καθώς παρέχει εξουσία στο ΔΣ για την ανατροπή της απόφασης που λήφθηκε από μέρους της ΓΣ αναφορικά με τη διανομή, χωρίς να την περιορίζει με πρόβλεψη ανώτερου ορίου.
Για την κάλυψη της εύλογης προσδοκίας των μετόχων για συμμετοχή στα κέρδη της ΑΕ προβλέπεται όχι μόνον η αξίωση στο μέρισμα αλλά και η προσδοκία προσωρινού μερίσματος, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου. Ακόμα όμως και μετά το πέρας της οικονομικής χρήσης είναι δυνατή η διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών. Προσοχή, όμως: Οι προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος είναι αυστηρές και ενδεχόμενες αποκλίσεις προβληματικές για τους εμπλεκόμενους! Σε κάθε περίπτωση: όσα κατά παράβαση του νόμου εισπράχθηκαν από τους μετόχους είναι υποχρεωτικό να επιστραφούν στην ΑΕ. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).