Πράξεις στο Ιδρυτικό Στάδιο της ΑΕ & Ευθύνη Ιδρυτών
(άρθρο 10 ν.4548/2018)
Σε σειρά αρθρογραφίας μας ασχοληθήκαμε με ζητήματα που συνδέονται με τη σύσταση της ΑΕ. Κατά την διαδικασία αυτή οι ιδρυτές, όχι σπάνια, προβαίνουν στη διενέργεια συναλλαγών, στο όνομα της ΑΕ. Ωστόσο, το σύνολο των πράξεων αυτών λαμβάνει χώρα πριν από την ίδρυση της ΑΕ και δεν μπορούν να «αποδοθούν» στο (μη υπαρκτό ακόμα) νομικό πρόσωπό της. Ο νομοθέτης έκρινε λογικά αναγκαία την διευθέτηση του ζητήματος της ευθύνης που απορρέουν από αυτές τις πράξεις. Επίσης, ρύθμισε ρητά και την περίπτωση των πλημμελειών που θα λάβουν, ενδεχομένως, χώρα κατά το ιδρυτικό στάδιο.
Eισαγωγικά
Οι ρυθμίσεις του άρ. 10 ν. 4548/2018 επαναλαμβάνουν σχετική διάταξη του κ.ν.2190/2910. Πρόκειται για ενωσιακής προέλευσης ρύθμιση. Η διάταξη αυτή οριοθετεί την ευθύνη των ιδρυτών, αφενός, για ενέργειες και συναλλαγές στο όνομα της υπό ίδρυση ΑΕ και αφετέρου για πλημμέλειες, που εμφιλοχώρησαν εκ μέρους τους κατά την ίδρυσή της. Στόχος των ρυθμίσεων αποτελεί η διευκόλυνση διενέργειας συναλλαγών και άλλων ενεργειών κατά το ιδρυτικό στάδιο της εταιρείας (πχ μίσθωση χώρων, πρόσληψη προσωπικού, αγορά εξοπλισμού και πρώτων υλών κ.α.). Η διενέργεια των πράξεων αυτών πριν από τη σύσταση της ΑΕ είναι απαραίτητη για την εκκίνηση της δραστηριότητάς της-με την ίδρυσή της. Μέλημα, επίσης, του νομοθέτη συνιστά και η προστασία των καλόπιστων τρίτων (μετόχων ή μη) από τυχόν ζημίες που υπέστησαν κατά το στάδιο ίδρυσης. Ελλείψει της ειδικής αυτής ρύθμισης η απόδοση των ευθυνών για τις ενέργειες του ιδρυτικού σταδίου θα καθίστατο δυσχερέστερη. Σημειώνεται ότι το άρθρο 10 δεν προβαίνει σε διευθέτηση του ζητήματος των δαπανών ίδρυσης, οι οποίες βαραίνουν, αυτονόητα, το νομικό πρόσωπο της ΑΕ που θα συσταθεί.
Η Υπό Ίδρυση ΑΕ
Το ιδρυτικό στάδιο της ΑΕ, κατά την κρατούσα άποψη, εκκινεί με την κατάρτιση του καταστατικού (μολονότι θα ήταν δυνατό να θεωρηθεί ότι εκκινεί και από το προπαρασκευαστικό, αυτής, στάδιο). Ολοκληρώνεται, σε κάθε περίπτωση, με τη δημοσίευσή του στο ΓΕΜΗ. Η δημοσίευση της ΑΕ στο ΓΕΜΗ έχει συστατικό χαρακτήρα˙ πριν από την εν λόγω δημοσίευση δεν υφίσταται νομικό πρόσωπο. Στο χρονικό διάστημα που μεσολαβεί μεταξύ κατάρτισης καταστατικού και δημοσίευσης, θεωρείται ότι υφίσταται ένα ιδιαίτερο νομικό μόρφωμα, η «υπό ίδρυση εταιρεία». Η υπό ίδρυση ΑΕ δεν αποτελεί παραλλαγή της ΑΕ, προστάδιο αυτής ή νομικά συνδεδεμένη με την συσταθησόμενη ΑΕ. Γι’ αυτό και οι πράξεις που διενεργούνται σε αυτό το στάδιο δεν αποδίδονται αυτοδικαίως στην ΑΕ που θα συσταθεί.
Με την κατάρτιση του καταστατικού, δημιουργείται μια αυτοτελής νομική σχέση μεταξύ των ιδρυτών, η οποία έχει ως αποκλειστικό σκοπό την ίδρυση της ΑΕ. Η σχέση αυτή λαμβάνει τη μορφή προσωπικής εταιρείας. Κατά την κρατούσα (και ορθή) άποψη πρόκειται για αστική εταιρεία. Ωστόσο, αν διενεργούνται εμπορικές πράξεις, καθώς ο σκοπός της υπό ίδρυση μεταβάλλεται (από σκοπό ίδρυσης σε διενέργεια εμπορικών πράξεων) λογίζεται, και ορθά, ως αδημοσίευτη ΟΕ. Την αντιμετωπίζουμε ως τέτοια, καθώς δεν έχουν τηρηθεί οι προβλεπόμενες διατυπώσεις δημοσιότητας (άρθρ. 251 §3 ν. 4072/ 2012). Με την ολοκλήρωση της ίδρυσης, η αδημοσίευτη ΟΕ παύει να υφίσταται. Οι πράξεις που έχουν διενεργηθεί δεσμεύουν την αδημοσίευτη ΟΕ και γι’ αυτές ευθύνονται οι ιδρυτές της προσωπικά, απεριόριστα και εις ολόκληρον. Η λύση αυτή εναρμονίζεται με τις ρυθμίσεις του άρ. 10. Η ΑΕ που τελικά θα ιδρυθεί είναι δυνατό να αναλάβει τις ευθύνες που απορρέουν από τις έννομες σχέσεις και υποχρεώσεις της υπό ίδρυση εταιρείας απαλλάσσοντας τους ιδρυτές από οποιαδήποτε ευθύνη. Η ανάληψη των ευθυνών καθιστά άνευ αντικειμένου τη διενέργεια εκκαθάρισης της de facto ΟΕ-υπό ίδρυση εταιρείας.
Στην περίπτωση που ο ιδρυτής είναι ένα, μόνον, φυσικό ή νομικό πρόσωπο δεν πρόκειται για (κι ούτε νοείται) υπό σύσταση εταιρεία. Όλες οι ευθύνες βαρύνουν το συγκεκριμένο (φυσικό ή νομικό) πρόσωπο. Με την ίδρυση, βέβαια, η ΑΕ έχει την δυνατότητα να αναλάβει και τις συγκεκριμένες ευθύνες.
Η Ευθύνη για τις Συναλλαγές κατά το Ιδρυτικό Στάδιο
(α) Η Ευθύνη των Ιδρυτών
Οι ιδρυτές της ΑΕ ευθύνονται για τις ενέργειες του ιδρυτικού σταδίου απεριόριστα και εις ολόκληρον. Σημειώνεται ότι, τα πρόσωπα αυτά ενεργούν στο όνομα της υπό ίδρυση ΑΕ. Η αναφορά της διενέργειας των συναλλαγών στο όνομα της υπό ίδρυση ΑΕ είναι αναγκαίο να λαμβάνει χώρα στις συμβάσεις που συνάπτονται με τους τρίτους. Έτσι, προστατεύονται οι αντισυμβαλλόμενοι (τρίτοι). Αυτοί αποδέχονται τη σύναψη σύμβασης με τους δεδομένους όρους γνωρίζοντας ότι η συσταθησόμενη ΑΕ διαθέτει δικαίωμα να αναλάβει, μονομερώς, τη συγκεκριμένη έννομη σχέση-ζητούμενο, κατά βάση, για τους εν λόγω αντισυμβαλλόμενους.
Όταν οι ιδρυτές δεν ενεργούν στο όνομα της υπό ίδρυση ΑΕ αλλά στο όνομα της συσταθησόμενης ΑΕ, τότε οι ενέργειες αυτές τελούν υπό την αναβλητική αίρεση της ίδρυσης της ΑΕ˙ θα την δεσμεύουν μόνο αν τις αναλάβει. Σε αυτή την περίπτωση, δεν θεμελιώνεται ευθύνη των ιδρυτών.
(β) Ανάληψη της Ευθύνης από την Εταιρεία
Όταν η ΑΕ συσταθεί, το ΔΣ -ή το υποκατάστατο όργανο που έχει τη σχετική εξουσία- προβαίνει σε μονομερή (ακόμα και σιωπηρή) δήλωση βουλήσεως και αναλαμβάνει με αυτό τον τρόπο υποχρεώσεις και έννομες σχέσεις της υπό ίδρυση ΑΕ. Οι υποχρεώσεις και έννομες σχέσεις που αναλαμβάνει πρέπει να προέρχονται από δικαιοπραξία και όχι από αδικοπραξία ή αδικαιολόγητο πλουτισμό. Ακόμη, υποστηρίζεται ότι η ΑΕ αποκτά αυτοδικαίως και τα δικαιώματα από τις συναλλαγές που διενεργήθηκαν υπέρ αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις για την σύμβαση υπέρ τρίτου. Συνεπώς, η απόφαση για την ανάληψη του σχετικού δικαιώματος από την ΑΕ θα πρέπει να εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του ΔΣ ή του αρμόδιου υποκατάστατου οργάνου.
(γ) Προθεσμία Ανάληψης της Ευθύνης
Η ανάληψη της ευθύνης από την συσταθείσα ΑΕ πρέπει να γίνει εντός τριών (3) μηνών από την ολοκλήρωση της διαδικασίας σύστασής της. Σύμφωνα με τη νομολογία, η προθεσμία αυτή δεν είναι αποκλειστική. Αυτό σημαίνει ότι, η εταιρεία μπορεί να αναλάβει υποχρεώσεις, έννομες σχέσεις και δικαιώματα της υπό ίδρυση ΑΕ και μετά την πάροδο του εν λόγω τριμήνου. Στην περίπτωση αυτή, οι ιδρυτές εξακολουθούν να ευθύνονται εις ολόκληρον.
(δ) Συνέπειες Ανάληψης της Ευθύνης
Από τη στιγμή που η ΑΕ αναλαμβάνει την ευθύνη για τις έννομες σχέσεις της υπό ίδρυση ΑΕ, υπεισέρχεται αυτή στις έννομες σχέσεις, στις οποίες η υπό ίδρυση εταιρεία ήταν αρχικά συμβαλλόμενη. Οι ιδρυτές παύουν να ευθύνονται απεριόριστα και εις ολόκληρον και δεν φέρουν πλέον οποιαδήποτε ευθύνη. Η μόνη περίπτωση κατά την οποία μπορεί να εξακολουθούν να ευθύνονται οι ιδρυτές, μολονότι έχει γίνει ανάληψη της ευθύνης από την ΑΕ, είναι όταν υπάρχει σχετική συμφωνία με τους τρίτους, κατά την οποία ορίζεται ότι οι ιδρυτές εξακολουθούν να ευθύνονται ως εγγυητές ή πρωτοφειλέτες (συνηθέστερο σε περιπτώσεις συμβάσεων μίσθωσης).
(ε) Άρνηση της Εταιρείας για Ανάληψη Ευθύνης
Η άρνηση της συσταθείσας ΑΕ να αναλάβει τις έννομες σχέσεις της υπό ίδρυση ΑΕ μπορεί να ελεγχθεί από την σκοπιά της καταχρηστικότητας (281 ΑΚ). Ωστόσο, ο έλεγχος πρέπει να γίνει με σύνεση, λαμβάνοντας υπόψη ότι τα τρίτα πρόσωπα που συμβλήθηκαν με την υπό ίδρυση εταιρεία γνώριζαν ότι συμβάλλονται με αυτό το ιδιαίτερο νομικό μόρφωμα.
Η Ευθύνη από Πλημμέλειες κατά το Ιδρυτικό Στάδιο
Οι πράξεις των ιδρυτών κατά το ιδρυτικό στάδιο εξαιτίας εκ μέρους τους πλημμελειών είναι δυνατόν να προκαλέσουν ζημία στην εταιρεία και σε καλόπιστους τρίτους (μετόχους και μη). Λόγω απουσίας εποπτείας κατά τη διενέργεια των πράξεων αυτών η ευθύνη από τις ζημίες βαραίνει του ιδρυτές. Κατά μια άποψη, οι ιδρυτές φέρουν ευθύνη εκ του νόμου (άρ.10 §2) ενώ κατ’ άλλη άποψη φέρουν μια ειδική μορφή αδικοπρακτικής ευθύνης, χωρίς να αποκλείεται και η θεμελίωσή της στις γενικές διατάξεις περί αδικοπραξιών (συρροή νομικών βάσεων).
Η ευθύνη δημιουργείται από συγκεκριμένες πράξεις και παραλείψεις. Ιδίως πηγάζει από την παράλειψη υποχρεωτικής διάταξης του καταστατικού, ανακριβείς ή ελλιπείς πληροφορίες που δόθηκαν κατά την εγγραφή στο κεφάλαιο ή συμπεριλήφθηκαν στο καταστατικό, από τη μη τήρηση των διατάξεων για την εκτίμηση και την καταβολή των εισφορών και από την τυχόν κήρυξη της ακυρότητας της εταιρείας.
Απαραίτητες προϋποθέσεις για τη θεμελίωση της ευθύνης των ιδρυτών είναι η ύπαρξη υπαιτιότητας (δόλου ή αμέλειας) στο πρόσωπό τους-με κριτήριο την συμπεριφορά του μέσου συνετού ιδρυτή καθώς και η πρόκληση ζημίας στην ΑΕ ή σε τρίτο. Οι ζημιωθέντες έχουν αξίωση αποζημίωσης από τους ιδρυτές, η οποία παραγράφεται μετά από πέντε (5) έτη από την ίδρυση της ΑΕ. Στην περίπτωση που η εταιρεία τελικά δεν ιδρυθεί, η παραγραφή επέρχεται με την παρέλευση πενταετίας από την γνώση και, σε κάθε περίπτωση, με την παρέλευση εικοσαετίας από το ζημιογόνο γεγονός (:αρ. 937 ΑΚ).
Οι ιδρυτές της ΑΕ δεν στερούνται ευθυνών για τις συναφείς πράξεις και παραλείψεις τους κατά το στάδιο μέχρι την καταχώρισή της στο ΓΕΜΗ. Τις ευθύνες αυτές είναι δυνατό να αναλάβει, εφόσον το επιλέξει, η συσταθησόμενη ΑΕ. Αν όμως δεν τις αναλάβει, παραμένουν, δυστυχώς, προσωπικές! Και περαιτέρω: ενδεχόμενες πλημμέλειες των ιδρυτών γεννούν, δυνητικά, πρόσθετες ευθύνες τους. Κι όλα τούτα θα πρέπει να κάνουν ιδιαίτερα προσεκτικούς τους εμπλεκόμενους. Κάποιες, μάλιστα, από τις πράξεις ή παραλείψεις τους είναι δυνατό να δημιουργήσουν ακυρότητα στην ΑΕ. Περί αυτής, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).