Διανομή ποσών στους Μετόχους: Έννοια & Απαγορεύσεις
(άρ. 159 ν. 4548/2018)
Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησαν οι προϋποθέσεις διανομής ποσών στους μετόχους της ΑΕ. Καθώς, όμως, η διανομή ποσών είναι, ενίοτε, απαγορευμένη, απαραίτητο είναι να γίνει κατανοητή η έννοια της, του γενικότερου, σχετικού, ρυθμιστικού πλαισίου και του περιεχομένου των υφιστάμενων απαγορεύσεων˙ ιδίως αυτών που αφορούν τις «κεκρυμμένες» διανομές.
Υποκειμενικό Πεδίο Απαγόρευσης Διανομής
Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της απαγόρευσης διανομής εμπίπτουν οι ίδιοι οι μέτοχοι. Καθώς, όμως, μια τόσο στενή θεώρηση δεν εξασφαλίζει την αποτελεσματικότητα των σκοπών που ο νομοθέτης επιδιώκει, απομένουν ανοιχτές άλλες «δίοδοι» για την καταστρατήγηση της σχετικής απαγόρευσης. Γίνεται, λοιπόν, δεκτή μία υποκειμενική διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της απαγόρευσης:
(α) Στα συνδεδεμένα με τους μετόχους φυσικά πρόσωπα και, ιδίως, στα στενά μέλη της οικογένειάς τους: Ως στενό μέλος ορίζεται το πρόσωπο που είναι μέλος της οικογένειάς του μετόχου, το οποίο αναμένεται ότι επηρεάζει ή επηρεάζεται από το πρόσωπο αυτό κατά την ενασχόλησή του με την ανώνυμη εταιρείας (:σύζυγος, σύντροφος με τον οποίο συγκατοικεί το πρόσωπο, τα εξαρτώμενα μέλη, συμπεριλαμβανομένων ανιόντων και κατιόντων-Παράρτημα Α ν.4308/2014).
(β) Σε εταιρείες του ίδιου, κοινού, Ομίλου: Πρόκειται για εταιρείες με τις οποίες υφίσταται οικονομική σύνδεση, χωρίς, όμως, η σύνδεση αυτή να συνοδεύεται από κεφαλαιακή συμμετοχή, ώστε να εφαρμόζεται ευθέως η απαγόρευση. Συναλλαγή, επομένως, μεταξύ συνδεδεμένων εταιριών ελέγχεται ως πιθανώς απαγορευμένη διανομή.
(γ) Σε καταπιστεύσαντα μέτοχο: Στην περίπτωση που ένας μέτοχος (καταπιστευματοδόχος) κατέχει και διαχειρίζεται τις μετοχές για λογαριασμό κάποιου τρίτου (καταπιστεύσαντος), η μετοχική ιδιότητα στην πραγματικότητα συντρέχει στο πρόσωπο, όχι του τυπικά κυρίου των μετοχών, αλλά του τρίτου. Έτσι, προς τον σκοπό μεγαλύτερης διασφάλισης των εταιρικών δανειστών, ορθότερο είναι περιουσιακές μετακινήσεις προς τον καταπιστεύσαντα να αντιμετωπίζονται ως διανομές σε μέτοχο.
Κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της υπαγωγής σε μια από τις παραπάνω προϋποθέσεις είναι ο χρόνος κατάρτισης της υποσχετικής δικαιοπραξίας, καθώς σε αυτό το στάδιο διαμορφώνεται το περιεχόμενο της σύμβασης. Αντίθετα, εάν το υποσχετικό μέρος της συναλλαγής καταρτίστηκε πριν ο αντισυμβαλλόμενος της ΑΕ αποκτήσει τη μετοχική ιδιότητα, εκπληρώθηκε, όμως, σε χρόνο που είχε ήδη καταστεί μέτοχος, τότε η συναλλαγή αυτή καταρχήν δεν υπόκειται στον έλεγχο του άρ. 159 § 1.
Η Έννοια Της Διανομής
Ως διανομή νοείται, ιδίως, η καταβολή μερισμάτων και τόκων από μετοχές (αρ. 159§3). Πράγματι, αυτή αποτελεί την κατεξοχήν περίπτωση διανομής εταιρικής περιουσίας της ΑΕ, αφού απορρέει από (και στενά συνδέεται με) την ίδια τη μετοχική ιδιότητα. Ωστόσο καταστατικά είναι δυνατό να προβλεφθούν περαιτέρω περιπτώσεις διανομής, όπως λ.χ. η απόληψη τόκων υπέρ προνομιούχων μετόχων.
Δεν είναι, όμως, περιοριστική η (προαναφερθείσα) αναφορά του νόμου (άρ. 159 §3). Υπάρχουν και λιγότερο «οφθαλμοφανείς» περιπτώσεις οι οποίες εμπίπτουν στην απαγόρευση διανομής, που τίθεται από την επίμαχη διάταξη. Πρόκειται για τις λεγόμενες «κεκρυμμένες διανομές περιουσίας». Στο πλαίσιο αυτό μπορούμε να πούμε πως η διάθεση περιουσίας κατά παράβαση των προϋποθέσεων για τη διανομή είναι δυνατό να λάβει χώρα τόσο φανερά όσο και συγκαλυμμένα.
Φανερά Απαγορευμένη Διανομή Περιουσίας
Η φανερά απαγορευμένη διανομή συνιστά μια μη συνήθη στην πράξη περίπτωση διανομής, καθώς είναι εύκολο να διαπιστωθεί ότι παραβιάζονται οι διατάξεις του νόμου. Περιπτώσεις φανερά απαγορευμένης διάθεσης περιουσίας αποτελούν η διανομή με άκυρη/ακυρώσιμη απόφαση, η διανομή μερίσματος που δεν αντιστοιχεί σε διανεμήσιμα κέρδη, διανομή μεγαλύτερου μερίσματος από αυτό που επιτρέπεται να διανεμηθεί κ.ο.κ.
Συγκαλυμμένη/Κεκρυμμένη Διανομή Περιουσίας
Η συνηθέστερη στην πράξη περίπτωση απαγορευμένης διανομής περιουσίας είναι η συγκαλυμμένη διάθεση.
Να σημειωθεί εδώ πως οι συναλλαγές της εταιρείας με τους μετόχους και η προς εκείνους διανομή περιουσίας, δεν είναι απαγορευμένες. Ωστόσο, αυτές πρέπει να λαμβάνουν χώρα υπό τις προβλεπόμενες στο νόμο προϋποθέσεις. Ειδικά ως προς τη διανομή περιουσίας επιβάλλεται να μην οδηγούμαστε εμμέσως σε επιστροφή περιουσίας πέραν των νομίμων κερδών και ορίων. Απαγορευμένη διάθεση υφίσταται σε κάθε περίπτωση ανισορροπίας παροχής και αντιπαροχής, με αποτέλεσμα ο μέτοχος να λαμβάνει παροχή, η οποία δεν αντιστοιχεί στην πραγματική αξία των μετοχών του. Αυτή ακριβώς η οικονομική διαφορά παροχής/αντιπαροχής θα στοιχειοθετεί το ποσό της κεκρυμμένης διανομής περιουσίας (ή, αλλιώς, της έμμεσης επιστροφής εισφοράς προς τον μέτοχο). Ωστόσο, για να κριθεί ως κεκρυμμένη διανομή, πρέπει, επιπρόσθετα, ο μέτοχος να λαμβάνει το περιουσιακό όφελος λόγω της μετοχικής του ιδιότητας και μόνον.
Από την απαγόρευση διάθεσης καταλαμβάνεται κάθε στοιχείο, το οποίο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διάθεσης από την εταιρεία προς τους μετόχους, ακόμα κι αν δεν αναφέρεται στον ισολογισμό. Απαγορευμένη διάθεση αποτελεί και η περίπτωση παραίτησης από την εκμετάλλευση επιχειρηματικής ευκαιρίας. Αντίθετα, η καταβολή αποζημίωσης στον μέτοχο για οποιαδήποτε αιτία (πχ για παράβαση του δικαίου της κεφαλαιαγοράς) δεν εμπίπτει στην απαγόρευση διανομής.
Ως απαγορευμένη διανομή περιουσίας έχει κριθεί νομολογιακά και η περίπτωση καταβολής στον μέτοχο της διαφοράς μεταξύ της τιμής έκδοσης της μετοχής και της μεταγενέστερα υπολειπόμενης χρηματιστηριακής τιμής της (ΟλΑΠ 19/2006 areiospagos.gr).
Ειδικές Περιπτώσεις Κεκρυμμένης Διάθεσης
(α) Πιστώσεις της Εταιρείας προς τους Μετόχους
Όχι σπάνια παρέχονται στην πράξη πιστώσεις προς τους μετόχους από την ίδια την ΑΕ. Κατεξοχήν παράδειγμα αποτελούν τα ενδοομιλικά δάνεια, που παρατηρούνται στο πεδίο των ομίλων επιχειρήσεων στο πλαίσιο κεντρικής διαχείρισης των διαθεσίμων. Τέτοιες πιστώσεις δεν μπορούν παρά να κινούν υποψίες.
Παρά ταύτα, καταρχήν δεν απαγορεύονται, αφού η χορήγηση δανείου σε μέτοχο δε μεταβάλει λογιστικά το ενεργητικό της ΑΕ, ώστε να τεθεί ζήτημα απαγορευμένης διανομής. Αυτή η παραδοχή, ωστόσο, μπορεί να αληθεύει μόνο υπό δύο προϋποθέσεις: Πρώτον, το δάνειο θα πρέπει να είναι τοκοφόρο με το τρέχον ποσοστό επιτοκίου για ομοειδή δάνεια˙ εάν η πίστωση χορηγείται ατόκως ή μη εξαιρετικά χαμηλό επιτόκιο, πιθανώς θα κριθεί ως παράνομη διανομή εταιρικής περιουσίας. Δεύτερον, η εισπραξιμότητα της απαίτησης της ΑΕ θα πρέπει να μην είναι επισφαλής (ως τέτοια -επισφαλής- κρίνεται η δανειοδότηση ενός μετόχου οικονομικά αφερέγγυου, που δεν καλύπτεται επιπλέον με οποιαδήποτε, πρόσθετη, προσωπική ή εμπράγματη ασφάλεια).
(β) Πιστώσεις των Μετόχων προς την Εταιρεία
Ιδιαίτερη μορφή κεκρυμμένης διανομής μπορεί να προκύψει στο πλαίσιο παροχής πιστώσεων από τους μετόχους προς την εταιρεία. Οι μέτοχοι επιλέγουν να χρηματοδοτήσουν την εταιρεία είτε με παροχή δανείου είτε με παροχή εγγύησης για λήψη δανείου. Τα εν λόγω ποσά της χρηματοδότησης, καθώς δεν αποτελούν εισφορές (οι οποίες θα καταστούν ίδια κεφάλαια της εταιρεία), είναι επιστρεπτέα προς τους μετόχους. Με την τακτική, όμως, αυτή οι μέτοχοι απαλλάσσονται από τον κίνδυνο μη επιστροφής των κεφαλαίων που εισφέρουν/προσφέρουν στην εταιρεία, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των εισφορών.
Το ζήτημα, συνεπώς, που προκύπτει σε σχέση με τα επονομαζόμενα εξυγιαντικά δάνεια αποτελεί κατά πόσον αυτά αποτελούν αναπλήρωση του μετοχικού κεφαλαίου. Οι συνθήκες υπό τις οποίες μπορεί να χαρακτηριστεί ως εξυγιαντικό είναι οι εξής:
(α) Ο δανειοδότης μέτοχος ασκεί σημαντική επιρροή στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας, η οποία του εξασφαλίζει τη δυνατότητα πληροφόρησης και επιρροής στη λήψη σημαντικών εταιρικών αποφάσεων. Αποφασιστική επιρροή τεκμαίρεται, για παράδειγμα, στην περίπτωση που ο εταίρος συμμετέχει τουλάχιστον στο 1/10 του μετοχικού κεφαλαίου, ή, ακόμη, κατέχει το δικαίωμα απευθείας διορισμού μελών του ΔΣ (άρ. 79)-ανεξαρτήτως του ποσοστού εταιρικής συμμετοχής του.
(β) Το δάνειο αναπληρώνει λειτουργικά «ίδια κεφάλαια» της ΑΕ, υπό την έννοια ότι, αφενός η εταιρεία, δε θα μπορούσε να λάβει αντίστοιχη πίστωση από τρίτους με βάση τους συνήθεις όρους της αγοράς, και, αφετέρου, ότι δίχως αυτήν θα κατέρρεε οικονομικά (εξ ου και η ονομασία ενός τέτοιου δανείου ως «εξυγιαντικού»).
Η συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων δεν καθιστά, πάντως, την πίστωση άκυρη. Αντίθετα, αυτή όχι μόνο θα είναι ισχυρή, αλλά θα υπαχθεί αναγκαστικά στα «ίδια κεφάλαια» της ΑΕ. Έτσι, επιστροφή ποσού που πιστώθηκε στην εταιρεία μέσω εξυγιαντικού δανείου δεν θα επιτρέπεται ως κεκρυμμένη (άρα απαγορευμένη) διανομή.
Η διανομή ποσών στους μετόχους της ΑΕ δεν είναι, πάντοτε, απαγορευμένη (η διανομή κερδών, μάλιστα, υπό προϋποθέσεις επιβεβλημένη). Διέπεται όμως, η εν λόγω διανομή, από αυστηρούς και διαυγείς κανόνες. Δεν αποτελεί σπάνιο φαινόμενο η προσπάθεια μετόχων (ιδίως εκείνων με σημαντική επιρροή) για την υπέρβαση των υφιστάμενων, σχετικών, νομοθετικών περιορισμών-κι όχι προς όφελος της ΑΕ. Η υπέρβαση (ή προσπάθεια υπέρβασής τους) συνδέεται με, όχι αμελητέες κυρώσεις. Επιβεβλημένο, επομένως, τις εν λόγω κυρώσεις και δυσμενείς συνέπειες να έχουμε κατά νου. Κι όσον αφορά, ειδικότερα, τους κανόνες για τη διανομή κερδών: σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).