Αδικήματα σχετικά με το κεφάλαιο της ΑΕ
(άρθρο 179 §§ 2 & 4, ν.4548/2018)
Στο πλαίσιο της διερεύνησης των ποινικών αδικημάτων που αναφέρονται στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ μας απασχόλησε ήδη η σύναψη σύμβασης με συνδεδεμένο μέρος χωρίς την αναγκαία έγκριση. Στο πλαίσιο της ίδιας ενότητας, θα μας απασχολήσει εδώ η ποινική διάσταση της παραβίασης επιμέρους υποχρεώσεων αναφορικά με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ, από μέρους των κατά τον νόμο υπευθύνων.
Η Μη Πιστοποίηση και η Ψευδής Πιστοποίηση Καταβολής του Κεφαλαίου (§2)
Θεμελιώδες στοιχείο της ΑΕ με ιδιαίτερη, μάλιστα, σημασία για την εύρυθμη λειτουργία της αποτελεί το μετοχικό της κεφάλαιο. Τόσο κατά τη σύσταση της ΑΕ όσο και ενόψει αύξησής του, η πραγματική καταβολή του κεφαλαίου και η διατήρησή του αποτελεί κύριο μέλημα του νομοθέτη. Γνωστές προβληματικές (και εξοφθάλμως μη σύννομες) πρακτικές του παρελθόντος κατέστησαν επιτακτική τη λήψη σοβαρών αποτρεπτικών, μέτρων. Προεξάρχουσα θέση, μεταξύ αυτών, κατείχαν εκείνες της (με διάφορες μεθοδεύσεις) εικονικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου, οι οποίες έθιγαν, εν τέλει, τον πυρήνα της υγιούς λειτουργίας της ΑΕ και την εμπιστοσύνη των τρίτων. Η αντιμετώπισή τους επιχειρήθηκε με πρόβλεψη τυπικών διαδικασιών πιστοποίησης της καταβολής και δηλωτικής δημοσιότητας της (πραγματικής) καταβολής του.
Με την ευθύνη πιστοποίησης έχουν επιφορτιστεί τα μέλη ΔΣ και οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές ανάλογα με το μέγεθος της ΑΕ. Η παράλειψη εκπλήρωσης της υποχρέωσης πιστοποίησης καθώς και η ψευδής πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου επισύρει ποινικές κυρώσεις στο πλαίσιο εξασφάλισης της ακεραιότητας του.
Έννομο Αγαθό
Προστατευόμενο έννομο αγαθό του αδικήματος είναι η πίστη στην ορθή λειτουργία της ΑΕ. Ήδη αναφέρθηκε η σημασία του μετοχικού κεφαλαίου για τη λειτουργία της και τον αντίκτυπο που έχει για την εμπιστοσύνη των τρίτων προς την ΑΕ.
Αντικειμενική υπόσταση
Υποκείμενο
Το αδίκημα της παράλειψης πιστοποίησης ή της ψευδούς πιστοποίησης του μετοχικού κεφαλαίου είναι γνήσιο ιδιαίτερο. Το αδίκημα τελείται μόνο από τους υπευθύνους για τη διενέργεια της πιστοποίησης. Η αρμοδιότητα πιστοποίησης της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου ανήκει στον ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή σε ελεγκτική εταιρεία. Ωστόσο, στην περίπτωση πολύ μικρών ή μικρών εταιρειών, μη εισηγμένων σε ρυθμιζόμενη αγορά, η πιστοποίηση μπορεί να γίνει από το ίδιο το ΔΣ. Κατά τη σύσταση της εταιρείας η καταβολή πιστοποιείται είτε από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία είτε από το ΔΣ (άρ.20 §6). Τα μέλη του ΔΣ μπορεί να είναι εκτελεστικά ή μη. Όσον αφορά, ειδικότερα, την ψευδή πιστοποίηση από το ΔΣ, ενοχοποιούνται μόνον εκείνα από τα μέλη του τα οποία ψήφισαν ψήφισαν θετικά κατά τη λήψη της συλλογικής απόφασης.
Αξιόποινη Συμπεριφορά
Το αδίκημα είναι πολύτροπο, όσον αφορά τα μέλη του ΔΣ. Μπορεί να λάβει χώρα είτε με την πράξη της ψευδούς πιστοποίησης είτε με την παράλειψη πιστοποίησης εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών. Επίσης, το αδίκημα είναι γνήσιας παράλειψης, καθώς στο κείμενο της διάταξης περιγράφεται η άδικη παράλειψη. Ακόμα, το άρθρο 179 §2 αποτελεί λευκό ποινικό νόμο, καθώς η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος συμπληρώνεται από το άρθρο 20 του ν.4548/2018 περί καταβολής και πιστοποίησης μετοχικού κεφαλαίου. Σημειώνεται ότι όσον αφορά τους ορκωτούς ελεγκτές, το αδίκημα τελείται μόνο με ψευδή πιστοποίηση και όχι με παράλειψή της.
Ειδικότερα, στην περίπτωση της αρχικής καταβολής η πιστοποίηση πρέπει να λάβει χώρα εντός δύο μηνών από τη σύσταση. Όταν πρόκειται για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου, η προθεσμία είναι ενός μήνα και εκκινεί από την παρέλευση προθεσμίας καταβολής του ποσού. Η παράλειψη, συνεπώς, της πιστοποίησης λαμβάνει χώρα με την άπρακτη παρέλευση των ανωτέρω προθεσμιών.
Ψευδής είναι η πιστοποίηση του μετοχικού κεφαλαίου, όταν το περιεχόμενό της δεν βρίσκεται σε συμφωνία με την πραγματικότητα. Πιστοποιήθηκε, δηλαδή, ότι καταβλήθηκε πλήρως ενώ δεν καταβλήθηκε καθόλου ή καταβλήθηκε μερικώς.
Σημειώνεται πάντως, ότι αξιόποινη είναι η συμπεριφορά που αφορά την πιστοποίηση της καταβολής και όχι την καταβολή αυτή καθευατή.
Το πρακτικό του ΔΣ και η έκθεση του ορκωτού ελεγκτή δημοσιεύονται στο ΓΕΜΗ. Η δημοσιότητα είναι δηλωτική και όχι συστατική. Η παράλειψη τήρησης της δημοσιότητας δεν εντάσσεται στην αξιόποινη συμπεριφορά του άρθρου 179 §2.
Η Παράλειψη Αναπροσαρμογής του Κεφαλαίου (§4)
Ο νόμος για τις ΑΕ προβλέπει σε ορισμένες περιπτώσεις την υποχρεωτική αναπροσαρμογή του μετοχικού κεφαλαίου. Η αναπροσαρμογή αυτού καθίσταται επιβεβλημένη για την εξασφάλιση της αληθούς εικόνας του μετοχικού κεφαλαίου προς τους τρίτους. Οι περιπτώσεις αυτές εντοπίζονται στις ακόλουθες διατάξεις:
(α) Επί μερικής κάλυψης του μετοχικού κεφαλαίου (άρ.28 §2).
(β) Επί άσκησης δικαιώματος κτήσης μετοχών (άρ.58 §3).
(γ) Επί μετατροπής ομολογιακού δανείου σε μετοχές (άρ.71 §4).
Έννομο Αγαθό
Προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι και σε αυτήν την περίπτωση η πίστη του κοινού στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ.
Αντικειμενική Υπόσταση
Υποκείμενο
Το αδίκημα είναι γνήσιο ιδιαίτερο και τελείται μόνο από τα μέλη του ΔΣ. Αδιάφορο παραμένει αν είναι εκτελεστικά ή μη. Γι’ αυτό και από την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος εξαιρείται η περίπτωση της αναπροσαρμογής του κεφαλαίου λόγω κεφαλαιοποίησης κερδών, τα οποία είναι διανεμητέα ως κέρδη (άρ.161 §3), καθώς σε αυτήν την περίπτωση αρμόδια για την αναπροσαρμογή είναι η ΓΣ.
Άδικη Παράλειψη
Η εξεταζόμενη διάταξη αποτελεί λευκό ποινικό κανόνα, καθώς η αντικειμενική υπόσταση συμπληρώνεται από τις διατάξεις που προβλέπουν την υποχρεωτική αναπροσαρμογή του κεφαλαίου (άρ.28 §2, άρ.58 §3, άρ.71 §4). Η αναπροσαρμογή του κεφαλαίου λαμβάνει χώρα με λήψη σχετικής απόφασης και τήρηση της δημοσιότητας που απαιτείται κατ’ άρθρο 12.
Κοινά Χαρακτηριστικά
Τα αδικήματα της παράλειψης πιστοποίησης, της ψευδούς πιστοποίησης και της παράλειψης αναπροσαρμογής κεφαλαίου εμφανίζουν ορισμένα κοινά χαρακτηριστικά, τα οποία καταγράφονται κατωτέρω:
Υποκειμενική υπόσταση
Για την υποκειμενική υπόσταση αρκεί ακόμα και ο ενδεχόμενος δόλος και στις δύο περιπτώσεις.
Συρροή
Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας αναλύθηκε το αδίκημα της ψευδούς ή παραπλανητικής δήλωσης προς το κοινό (άρ.176). Το τελευταίο μπορεί να συρρέει με το έγκλημα της ψευδούς πιστοποίησης, όταν αυτό τελείται από μέλος του ΔΣ. Επίσης, ο ορκωτός ελεγκτής, όταν πιστοποιεί ψευδώς την καταβολή, τελεί ταυτοχρόνως και το αδίκημα της ψευδούς βεβαίωσης (242 ΠΚ), καθώς έχει κριθεί νομολογιακά ότι εντάσσεται στην έννοια του υπαλλήλου.
Νοητή είναι η συρροή τόσο του αδικήματος της §2 του άρθρου 179 όσο και της παραγράφου §4 και με άλλα αδικήματα του ειδικού μέρους του ΠΚ: απάτη (386 ΠΚ), καταδολίευση δανειστών (397 ΠΚ), απιστία (390 ΠΚ), υπεξαίρεση (375 ΠΚ), πλαστογραφία (216 ΠΚ).
Ποινική Κύρωση
Τα ανωτέρω αδικήματα (άρ.179 §§2 & 4) τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή διαζευκτικά χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 3 έτη ή χρηματική ποινή από 5.000€ έως 50.000€.
Δικονομικά Ζητήματα
Τα συγκεκριμένα αδικήματα είναι πλημμελήματα και διώκονται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με τις προαναφερθείσες διατάξεις προστατεύονται άμεσα η ΑΕ και η εύρυθμη λειτουργία της, είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από μέρους της. Και η παράσταση, επίσης, πολιτικής αγωγής.
Προκειμένου ο νομοθέτης να αποτρέψει προβληματικές πρακτικές του παρελθόντος που συνδέονται με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ (αλλά και προκειμένου, εν τέλει, να διασφαλίσει την εύρυθμη λειτουργία της) επέλεξε, εύλογα, να συνδέσει με ποινικές κυρώσεις την παραβίαση των σχετικών διατάξεων. Μεταξύ αυτών οι διατάξεις (και συναφείς ποινικές ευθύνες) που συνδέονται με την παράλειψη ή ψευδή πιστοποίηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ αλλά και την παράλειψη της αναπροσαρμογής του. Τα υπόχρεα πρόσωπα οφείλουν, και για την προσωπική τους διασφάλιση, ιδιαίτερη προσοχή και επιμέλεια. Με ποινικές, όμως, ευθύνες απειλούνται και τα μέλη του ΔΣ που παραλείπουν να συντάξουν (ή συντάσσουν εκπρόθεσμα) σημαντικά έγγραφα της ΑΕ (λ.χ. χρηματοοικονομικές καταστάσεις). Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).