Αίτηση Έκτακτου Ελέγχου Μικρής Μειοψηφίας & Επ. Κεφαλαιαγοράς
(άρ. 142 §§ 1, 2 & 5 ν. 4548/2018)
Μας απασχόλησαν, ήδη, τα δικαιώματα που παρέχει ο νομοθέτης στους μετόχους της μειοψηφίας. Εδώ θα μας απασχολήσει ακόμα ένα σημαντικό προνόμιο, που τους παρέχει ο νομοθέτης για την εξασφάλιση της θέσης και δικαιωμάτων τους. Πρόκειται για την αίτηση Έκτακτου Ελέγχου της εταιρείας. Το συγκεκριμένο (σχετικά περιορισμένο) δικαίωμα αναγνωρίζεται στη μικρή μειοψηφία και την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς καθώς και (ευρύτερο) στη μεγάλη μειοψηφία. Εδώ θα μας απασχολήσει το πρώτο.
Γενικά
Σκοπός
Σκοπός της αίτησης Έκτακτου Ελέγχου της εταιρείας αποτελεί η πληρέστερη ενημέρωση των μετόχων (και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς-όσον αφορά εισηγμένες εταιρείες) για τυχόν πλημμέλειες στη διοίκηση της εταιρείας, οι οποίες δεν εντοπίστηκαν κατά τον Τακτικό Έλεγχο. Επίσης, για συγκέντρωση αποδεικτικών στοιχείων με σκοπό την άσκηση αγωγής αποζημίωσης στην περίπτωση πλημμελούς άσκησης των διαχειριστικών καθηκόντων από το ΔΣ, εξαιτίας της οποίας προκλήθηκε ζημία στην εταιρεία.
Διάκριση από Τακτικό Έλεγχο
Η διενέργεια έκτακτου ελέγχου αντιδιαστέλλεται με τον τακτικό έλεγχο. Ο τελευταίος αφορά τον έλεγχο της λογιστικής και διαχειριστικής κατάστασης της εταιρείας και τις χρηματοοικοικονομικές της καταστάσεις. Η διενέργεια του είναι κατά κανόνα υποχρεωτική και λαμβάνει χώρα σε διαρκή βάση από τους διορισμένους ελεγκτές της ΑΕ. Δεν ρυθμίζεται στον νόμο για τις ΑΕ (:ν.4548/2018) αλλά σε ειδικότερο νομοθέτημα (:ν.4449/2017).
Ο Τακτικός και ο Έκτακτος Έλεγχος σε κάποια σημεία τέμνονται. Συνιστούν, όμως, ανεξάρτητες διαδικασίες. Σημαντικό να σημειωθεί πως ο ένας έλεγχος δεν αποκλείει τον άλλο: η έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και της διαχείρισης του ΔΣ δεν αποκλείει τη διενέργεια Έκτακτου Ελέγχου. Υποστηρίζεται, μάλιστα (κι όχι άδικα), πως ο Έκτακτος Έλεγχος λειτουργεί συμπληρωματικά στον Τακτικό και καλύπτει όσες πτυχές εκφεύγουν του αντικειμένου και ορίων του τελευταίου.
Προϋποθέσεις
Υποβολή Αίτησης
Εκείνοι στους οποίους αναγνωρίζεται το συγκεκριμένο δικαίωμα οφείλουν να υποβάλουν αίτηση στο αρμόδιο δικαστήριο για τη διενέργεια Έκτακτου Ελέγχου και τον διορισμό ελεγκτών, που θα αναλάβουν το συγκεκριμένο έργο.
Δικαιούχοι
Δικαιούνται να υποβάλλουν αίτηση διενέργειας Έκτακτου Ελέγχου μέτοχοι της «μικρής» μειοψηφίας. Αναγκαία προϋπόθεση, επομένως, είναι να συγκεντρώνει/νουν ποσοστό ίσο, κατ’ ελάχιστο, με το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου.
Θα πρέπει να υπογραμμισθεί, εκ περισσού, πως δεν μπορεί να προβεί στην άσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος οποιοσδήποτε μέτοχος-αποκλειστικά και μόνο επειδή διαθέτει τη μετοχική ιδιότητα κι ανεξάρτητα από το ποσοστό του. Ο αποκλεισμός ενός τέτοιου ενδεχόμενου και η απαραίτητη συγκέντρωση ενός ελάχιστου ποσοστού αποκλείει τη διακινδύνευση κοινολόγησης απόρρητων πληροφοριών της εταιρείας σε οποιονδήποτε-και τον κάτοχο, έστω, μιας μετοχής της ΑΕ. Επιπλέον, με την πρόβλεψη ενός ελάχιστου ποσοστού εξισορροπούνται, ως κάποιο βαθμό, τα συμφέροντα των μετόχων της μειοψηφίας με αυτά της εταιρείας.
Το αναγκαίο ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου
Στα δικαιώματα μειοψηφίας (άρ.141), που ήδη μας απασχόλησαν, το απαραίτητο ποσοστό μπορεί να μειωθεί με καταστατική πρόβλεψη, με κατώτατο όριο το ½ εκείνου που προβλέπεται στον νόμο. Το εν λόγω ποσοστό δεν μπορεί, όμως, να αυξηθεί αλλά ούτε και να τεθούν επιπλέον προϋποθέσεις και περιορισμοί για την άσκηση του δικαιώματος ελέγχου.
Κρίσιμος χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να διαθέτει την ιδιότητα του μετόχου ο αιτών (μέτοχος) και να συγκεντρώνει το ελάχιστο μετοχικό ποσοστό είναι ο χρόνος άσκησης του δικαιώματος. Υποστηρίζεται και η άποψη σύμφωνα με την οποία η ιδιότητα και το ποσοστό πρέπει να εξακολουθούν να υφίστανται και κατά την συζήτηση της αίτησης στο δικαστήριο. Η άποψη αυτή, ωστόσο, αφήνει το περιθώριο στην πλειοψηφία να προβεί στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με αποτέλεσμα να μειωθεί το ποσοστό των αιτούντων και να μην πληρούται η προϋπόθεση του ελάχιστου καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Ισορροπώντας ανάμεσα στις δύο θέσεις μια τρίτη άποψη προτείνει την προϋπόθεση συγκέντρωσης του κεφαλαίου και κατά την συζήτηση αλλά αν έχει μεσολαβήσει αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και μείωση του ποσοστού που συγκεντρώνουν οι αιτούντες, αρκούνται στην απόδειξη ότι διαθέτουν τον αριθμό των μετοχών που ήταν απαραίτητος για να ασκήσουν το δικαίωμα κατά το χρόνο άσκησης του.
Επί επικαρπίας και ενεχύρου μετοχών, το δικαίωμα που εδώ ερευνάται, ανήκει στο πρόσωπο που διαθέτει, κατά τα συμφωνηθέντα, το δικαίωμα ψήφου (άρθρο 54 §3). Eπί συγκυριότητας μετοχών πρέπει να οριστεί ειδικός εκπρόσωπος για να προβεί στην άσκησή του.
Πέρα από τους μετόχους της «μικρής» μειοψηφίας, επί εισηγμένων εταιρειών δυνατότητα να αιτηθεί Έκτακτο έλεγχο διαθέτει και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς. Ο νομοθέτης ζυγίζοντας τη βαρύτητα που έχει η λειτουργία της ΑΕ για την εθνική οικονομία και το γεγονός ότι τα συμφέροντα που διακυβεύονται γύρω από αυτήν, ξεπερνούν τα ενδοεταιρικά, παρέσχε το εν λόγω δικαίωμα και στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.
Η απόδειξη συγκέντρωσης του ελάχιστου ποσοστού
Διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης (η οποία όταν ελλείπει η αίτηση απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμη) είναι η απόδειξη του αριθμού των μετοχών που συγκεντρώνει ο αιτών. Ο τρόπος απόδειξης είναι ταυτόσημος με αυτόν που απαιτείται για τα λοιπά δικαιώματα μειοψηφίας του άρθρου 141 ν.4548/2018.
Χρονικό Περιθώριο Υποβολής Αίτησης
Η υποβολή αίτησης ελέγχου υπόκειται σε χρονικό περιορισμό. Δεν είναι δυνατό να ασκηθεί μετά την παρέλευση τριών ετών από την έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων της χρήσης, εντός της οποίας είχαν τελεστεί οι πράξεις (ή παραλείψεις) που καταγγέλθηκαν.
Αρμόδιο Δικαστήριο και Διαδικασία
Αρμόδιο να δικάσει την αίτηση ελέγχου είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της ΑΕ με τη διαδικασία της εκούσιας διαδικασίας.
Διχογνωμία υφίσταται γύρω από το ζήτημα της φύσης της συγκεκριμένης υπόθεσης, δηλαδή αν πρόκειται για υπόθεση γνήσιας ή μη γνήσιας εκούσιας διαδικασίας. Σύμφωνα με μερίδα της νομολογίας, πρόκειται περί μη γνήσιας υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας. Στο πλαίσιο αυτής η αίτηση (οφείλει να) στρέφεται κατά του νομικού προσώπου της Α.Ε. αλλά και κατά των ελεγχόμενων μελών του ΔΣ, που υπέπεσαν στις παραβάσεις, οπότε ομοδικούν με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας (ΚΠολΔ 74 § 2) (ΕφΑθ 46/2021 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ωστόσο, υφίσταται και αντίθετη άποψη, η οποία υποστηρίζεται με παλαιότερη νομολογία, κατά την οποία ως γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας η αίτηση δεν στρέφεται κατά της ΑΕ, πλην όμως αυτή δύναται να ασκήσει παρέμβαση για να καταστεί διάδικο μέρος (ΕφΑθ 4958/1994 ΕΕμπΔ 1994).
Λόγοι Αίτησης Ελέγχου Και Πιθανολόγηση Παραβίασης
Η διάταξη αναφέρει ότι οι μέτοχοι της μικρής μειοψηφίας δικαιούνται να ζητήσουν τον έλεγχο της εταιρείας, εφόσον πιθανολογούν την παραβίαση διατάξεων του νόμου, του καταστατικού ή αποφάσεων της ΓΣ.
Όπως ρητά αναφέρει η διάταξη, απαιτείται πιθανολόγηση παραβίασης και όχι η βεβαιότητα. Ο αιτών πιθανολογεί την ύπαρξη συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών και όχι την πιθανολόγηση παραβιάσεων (1484/2019 ΑΠ, ΤΝΠ Qualex).
Η παραβίαση αυτών λαμβάνει χώρα κατά την άσκηση της διοίκησης της εταιρείας. Ελλείψει ειδικότερης πρόβλεψης κάθε παραβίαση, ανεξάρτητητα από αντικείμενο και (παραβιαζόμενη) διάταξη, μπορεί να αποτελέσει λόγο για έλεγχο. Ωστόσο, υπάρχει και αντίθετη άποψη στη νομολογία, σύμφωνα με την οποία οι παραβιασθείσες διατάξεις πρέπει να αφορούν τα συμφέροντα της μειοψηφίας (1484/2019 ΑΠ, Qualex). Ακόμα και αν δεν υιοθετηθεί η τελευταία θέση, δε φαίνεται δυνατή η προβολή ως λόγου για έλεγχο της παραβίασης διάταξης επουσιώδους σημασίας.
Τα πραγματικά περιστατικά μπορεί να είναι πράξεις ή παραλείψεις εταιρικών οργάνων κατά την άσκηση της διοίκησης της εταιρείας. Απαιτείται η αναφορά συγκεκριμένων πράξεων ή παραλείψεων και όχι η αόριστη καταγγελία για παραβιάσεις διατάξεων και αποφάσεων. Επομένως, πρέπει να εξειδικεύονται στην αίτηση συγκεκριμένες πράξεις ή παραλείψεις (αρκεί και μόνον μία).
Νομολογιακά παραδείγματα πράξεων και παραλείψεων που συνιστούν παραβάσεις του νόμου αποτελούν η παράβαση των διατυπώσεων του νόμου για την πιστοποίηση της αύξησης του κεφαλαίου (763/1999, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), η εγγραφή διογκωμένων εξόδων στα εταιρικά βιβλία (444/2009 ΕφΠειρ, ΤΝΠ Qualex), η παράβαση φορολογικών διατάξεων (4958/1994 ΕφΑθηνών, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) κλπ.
Αφού διαπιστωθεί ότι πράγματι υπήρξε το συγκεκριμένο γεγονός, το δικαστήριο θα προβεί στην υπαγωγή και στον χαρακτηρισμό της πράξης ή παράλειψης ως παραβίασης (ή όχι) και, συνακόλουθα, θα διατάξει (ή όχι) έκτακτο έλεγχο.
Η εξουσία που παρέχεται στη μικρή μειοψηφία (1/20 και πλέον) των μετοχών της ΑΕ να ζητήσουν τη διενέργεια έκτακτου ελέγχου της είναι, κατά βάση, εξαιρετικά ευρεία. Το ερώτημα όμως που θα απασχολήσει τον δικαστή που θα κληθεί να λάβει τη σχετική απόφαση είναι κρίσιμο: δικαιολογείται ο αιτούμενος έλεγχος της ΑΕ, η αναστάτωση επιφέρει και συνέπειές του, από τη φύση και βαρύτητα των καταγγελλομένων; Αντίστοιχο ερώτημα (που, μάλιστα, τίθεται περισσότερο έντονα) είναι εκείνο που αφορά δυνητικό αίτημα της μεγάλης, λεγόμενης, μειοψηφίας της ΑΕ (1/5 και πλέον των μετοχών της ΑΕ). Περί του τελευταίου, αυτού, ελέγχου σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).