Σε προηγούμενη αρθρογραφία, μας απασχόλησε η εκλογή των μελών του ΔΣ από τη ΓΣ (:κανόνας). Επισημάναμε, όμως, πως ο συγκεκριμένος κανόνας δεν είναι ανεξαίρετος. Περί των εξαιρέσεων: το παρόν.
Ορισμός Πρώτου ΔΣ Στο Αρχικό Καταστατικό
Εξαίρεση από τον κανόνα της εκλογής του ΔΣ από τη ΓΣ συνιστά, καταρχάς, η περίπτωση ορισμού του πρώτου ΔΣ στο αρχικό καταστατικό της ΑΕ (κατ’ ουσίαν, από τους ιδρυτές της ΑΕ-άρ. 78 §2, εδ. α΄ και 117 §2 περ. γ΄). Η θητεία του θα διαρκέσει, έως την πρώτη τακτική ΓΣ-εκτός κι αν διαφορετικά (και ειδικά) προβλέπει το καταστατικό. Το πρώτο ΔΣ είναι, επίσης, δυνατό να εκλεγεί και με αυτόκλητη-καθολική ΓΣ (άρ. 121 §5, όπως ρητά προβλέπεται στο άρ. 78 §2 εδ. β΄), με προσυπογραφή πρακτικού ΓΣ χωρίς συνεδρίαση (άρ. 136) ή με δικαστική απόφαση (άρ. 69 ΑΚ, όπως ρητά προβλέπεται στο άρ. 78 §2 εδ. β΄).
Απευθείας Διορισμός Μέλους/Μελών Από Μέτοχο
Εξαίρεση στον κανόνα εκλογής ΔΣ από τη ΓΣ συνιστά (και) το προσωποπαγές δικαίωμα απευθείας διορισμού μέλους/μελών του ΔΣ. Το συγκεκριμένο δικαίωμα είναι δυνατό να παρασχεθεί σε έναν ή περισσότερους μετόχους της ΑΕ (άρ. 79)-κατά παρέκκλιση από την αρχή της ισότητας των μετόχων (άρ. 36 §2). Διασφαλίζεται, στην περίπτωση αυτή, η εκπροσώπηση της μειοψηφίας στη διοίκηση της ΑΕ. Επίσης και η, δι’ αυτής, προσέλκυση επενδυτών: οι συμμετέχοντες στο ΔΣ έχουν, εξάλλου, ευρύτερο δικαίωμα ενημέρωσης από εκείνο των μετόχων μειοψηφίας (βλ. άρ. 141 §§6 & 7 και άρ. 142 §4). Το εν λόγω δικαίωμα είναι αμεταβίβαστο και μη κληρονομητό-εκτός κι αν διαφορετικά ορίζει το καταστατικό˙ επίσης: δεκτικό παραίτησης.
Προϋποθέσεις
Αναγκαία προϋπόθεση για τη χορήγηση του δικαιώματος απευθείας διορισμού μέλους/μελών ΔΣ συνιστά (εκτός από τη μετοχική ιδιότητα του φορέα του και) η σχετική καταστατική πρόβλεψη. Είναι δυνατό να προσδιορίζει το καταστατικό ονομαστικά τον φορέα του σχετικού δικαιώματος ή τις ιδιότητες ή χαρακτηριστικά που πρέπει να φέρει (λ.χ. ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο). Αναγκαίο, εν γένει, να καθορίζονται οι προϋποθέσεις άσκησής του˙ ιδίως σε ό,τι αφορά το ποσοστό συμμετοχής του μετόχου-φορέα στο κεφάλαιο και τη δήλωση διορισμού (άρ. 79 §1 in fine).
Το συγκεκριμένο δικαίωμα μπορεί να χορηγηθεί ατομικά σε μέτοχο/μετόχους ή, από κοινού, σε περισσότερους. Απαιτείται, στην τελευταία περίπτωση, κοινή πράξη των δικαιούχων για τον διορισμό μέλους/μελών ΔΣ-σαφώς και για την ανάκλησή τους (άρ. 79 §5).
Η σχετική καταστατική πρόβλεψη μπορεί να είναι αρχική ή επιγενόμενη. Απαιτείται, στην τελευταία περίπτωση, αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία στη ΓΣ που θα την αποφασίσει (κατ΄αναλογία της σχετικής περίπτωσης των προνομιούχων μετοχών –άρ. 36 §6). Απαιτείται, κατ’ άλλους, ομοφωνία (με επίκληση αναλογικής εφαρμογής του άρ. 89, εδ. β΄ ΑΚ)
Σε κάθε περίπτωση: το συγκεκριμένο δικαίωμα δεν είναι δυνατό να καταργηθεί χωρίς τη συναίνεση του δικαιούχου του.
Περιορισμοί
Ο αριθμός των μελών ΔΣ που μπορούν να διορισθούν απευθείας, ατομικά ή από κοινού, από μέτοχο/μετόχους δεν είναι δυνατό να υπερβαίνει τα 2/5 του προβλεπόμενου συνολικού αριθμού των μελών του ΔΣ (άρ. 79 §1, εδ. α΄). Η κατά το καταστατικό σχετική αναλογία διατηρείται και σε περίπτωση μεταβολής του αριθμού των μελών του ΔΣ (άρ. 79 §4). Πάντως, τα λοιπά μέλη του ΔΣ εκλέγονται από τη ΓΣ.
Τρόπος Άσκησης
Η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, από τον φορέα-μέτοχο, πραγματοποιείται πριν από την εκλογή του ΔΣ από τη ΓΣ. Η τελευταία, σε περίπτωση απευθείας διορισμού, περιορίζεται στην εκλογή των υπόλοιπων μελών. Μέτοχος/μέτοχοι που ασκούν το εν λόγω δικαίωμα γνωστοποιούν με δήλωσή τους το διορισμό των μελών ΔΣ στην εταιρεία τρεις, πλήρεις-τουλάχιστον, ημέρες πριν από τη συνεδρίαση της εν λόγω ΓΣ˙ δεν συμμετέχουν, μάλιστα, στην εκλογή του υπόλοιπου ΔΣ (άρ. 79 §2). Οι μετοχές τους, κατ’ ακολουθίαν, δεν υπολογίζονται στον σχηματισμό απαρτίας και πλειοψηφίας.
Δεν υπάρχει νομοθετική πρόβλεψη για τις περιπτώσεις της αυτόκλητης ΓΣ (άρ. 121 §5) και της προσυπογραφής πρακτικού ΓΣ (άρ. 136). Θα πρέπει, όμως, να γίνει δεκτή, η μη τήρηση της τριήμερης, κατά τα άνω, προθεσμίας στις περιπτώσεις αυτές. Επίσης, η απλή, σχετική, δήλωση του φορέα του δικαιώματος-μετόχου αμέσως πριν από την εκλογή του ΔΣ.
Ο μέτοχος-φορέας του δικαιώματος απευθείας διορισμού μέλους ΔΣ ενδέχεται να μην ασκήσει το συγκεκριμένο δικαίωμά του. Συμμετέχει κανονικά, στην περίπτωση αυτή, στη ΓΣ για την εκλογή του ΔΣ.
Ανάκληση
Τα μέλη του ΔΣ που απευθείας διορίστηκαν είναι, επίσης, ελευθέρως ανακλητά- οποτεδήποτε, από τον φορέα του σχετικού δικαιώματος (άρ. 79 §3). Ο τελευταίος, μάλιστα, είναι δυνατό να διορίσει νέο μέλος σε αντικατάσταση του ανακληθέντος. Αν παραλείψει ή καθυστερήσει να το πράξει, το ΔΣ κανονικά λειτουργεί με τα λοιπά μέλη του-εφόσον δεν υπολείπονται των τριών.
Εφόσον συντρέχει σπουδαίος λόγος στο πρόσωπο του διορισθέντος μέλους (λ.χ. μη εκπλήρωση των καθηκόντων του), μέτοχοι (διαφορετικοί από εκείνους που τον διόρισαν) είναι δυνατό να ζητήσουν δικαστικά την ανάκλησή του. Αναγκαία προϋπόθεση να εκπροσωπούν το 1/10, κατ’ ελάχιστον, του καταβεβλημένου κεφαλαίου. Η σχετική δικαστική διαδικασία εξελίσσεται στο πλαίσιο της εκούσιας δικαιοδοσίας.
Αντικατάσταση Μέλους (Ελλιπούς) ΔΣ
Ακόμα μια εξαίρεση στον κανόνα εκλογής ΔΣ από τη ΓΣ συνιστά (και) εκείνη της εκλογής μέλους, από το ίδιο το ΔΣ, σε περίπτωση ελλιπούς (:«κολοβού») ΔΣ (άρ. 82 §1 και 117 §2, περ. δ΄). Αν υπάρξει παραίτηση ή θάνατος ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο απώλεια της ιδιότητας μέλους ή μελών του ΔΣ, το τελευταίο είναι δυνατό να εκλέξει τον αντικαταστάτη τους για το υπόλοιπο της θητείας του. Σχετική καταστατική πρόβλεψη δεν απαιτείται (βλ. Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018 επί άρ. 82). Τυχόν εξουσίες του αντικαθιστάμενου δεν μεταφέρονται, αυτοδίκαια, στον αντικαταστάτη του.
Προϋποθέσεις
Για την εν λόγω εκλογή από μέρους του απαιτούνται (σωρευτικά): (α) Απώλεια Ιδιότητας Μέλους, (β) Ανυπαρξία (:μη εκλογή) Αναπληρωματικών Μελών από τη ΓΣ (κατ’ αρ. 81) και (γ) Νόμιμη Σύνθεση ΔΣ (:τα εναπομένοντα μέλη του να μην υπολείπονται των τριών)
Δημοσιότητα & Ανακοίνωση Απόφασης
Η απόφαση της εκλογής αφενός μεν υποβάλλεται σε δημοσιότητα στο Γ.Ε.ΜΗ με δηλωτικό χαρακτήρα (άρ. 82 §1 in fine) αφετέρου δε θα πρέπει να ανακοινωθεί στην αμέσως προσεχή ΓΣ. Η τελευταία, είναι δυνατό να αντικαταστήσει τους εκλεγέντες, ακόμη κι αν δεν έχει αναγραφεί σχετικό θέμα στην ημερήσια διάταξη (άρ. 82 §1 in fine).
Καταστατική Ρήτρα Συνέχισης Ελλιπούς ΔΣ
Είναι ανεκτή, κατά το νόμο, καταστατική πρόβλεψη για τη συνέχιση της λειτουργίας του ΔΣ χωρίς αντικατάσταση των, κατά τα άνω, ελλειπόντων μελών του (άρ. 82 §2). Αρκεί τα εναπομένοντα να είναι περισσότερα από τα μισά όσων εξελέγησαν/διορίσθηκαν και να μην υπολείπονται των τριών.
Σύγκληση ΓΣ Από Ελλιπές ΔΣ
Τα μέλη του ελλιπούς ΔΣ είναι, όμως, δυνατό να προβούν σε σύγκληση ΓΣ με αποκλειστικό θέμα την εκλογή νέου ΔΣ-ακόμα κι αν υπολείπονται των τριών (άρ. 82 §3).
Δικαστικός Διορισμός ΔΣ
Τελευταία εξαίρεση από τον κανόνα της εκλογής του ΔΣ από τη ΓΣ, συνιστά ο διορισμός του με δικαστική απόφαση. Αναφέρεται, εκ περισσού, ο νόμος για τις ΑΕ στη σχετική δυνατότητα, σε περίπτωση μη ορισμού πρώτου ΔΣ από το καταστατικό (άρ. 78 §2, εδ. β΄).
Διορισμός προσωρινής διοίκησης δυνάμει δικαστικής απόφασης επιβάλλεται (άρ. 69ΑΚ) ως έσχατη λύση, επί «έλλειψης προσώπων διοίκησης»˙ συγκεκριμένα, όταν: (α) ελλείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου ή (β) συγκρούονται (τα) συμφέροντα προσώπων της διοίκησης με τα αντίστοιχα του νομικού προσώπου.
Ένας τέτοιος διορισμός είναι δυνατό να αποφασισθεί από το δικαστήριο ύστερα από αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον-κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρ. 786 ΚΠολΔ).
Όσον αφορά, ειδικότερα, τις προαναφερθείσες προϋποθέσεις:
(α) Περίπτωση Έλλειψης Διοίκησης: Συντρέχει στις περιπτώσεις που δεν διορίζονται μέλη του ΔΣ ή αυτά εξέπεσαν ή κάποιο μέλος ελλείπει (λ.χ. εξαιτίας θανάτου ή ασθένειας). Στις περιπτώσεις, επίσης, εκλογής ΔΣ με άκυρη απόφαση καθώς και (κατά την ορθότερη άποψη) όταν συντρέχει πλασματική έλλειψη διοίκησης (λ.χ. άρνηση άσκησης καθηκόντων από μέρους των μελών).
Ο διορισμός προσωρινής διοίκησης με δικαστική απόφαση, περιορίζεται σημαντικά, δεδομένων των προβλέψεων του νόμου για τις ΑΕ. Και τούτο γιατί, πριν από τη δικαστική προσφυγή, είναι δυνατή: η αναπλήρωσή των ελλειπόντων μελών (άρ. 81) ή η εκλογή άλλων από το ίδιο το ΔΣ (άρ. 82 §2). Επίσης, η συνέχιση λειτουργίας του ελλιπούς ΔΣ στο πλαίσιο σχετικής καταστατικής πρόβλεψης (άρ. 82 §2). Είναι δυνατή, σε κάθε περίπτωση, η σύγκληση ΓΣ από τα εναπομείναντα μέλη ΔΣ με σκοπό την εκλογή νέου ΔΣ (άρ. 82 §3).
Εφόσον λάβει χώρα αίτηση περί διορισμού στη βάση κάποιας από τις προαναφερθείσες περιπτώσεις, το δικαστήριο διορίζει το σύνολο των μελών του προσωρινού ΔΣ-ακόμα κι αν εξέπεσαν ορισμένα, μόνον, μέλη του. Συνεπώς, μικτό προσωρινό ΔΣ, ήδη υφιστάμενων και δικαστικώς διορισθέντων μελών, δεν σχηματίζεται. Το προσωρινό ΔΣ πρέπει να προβεί, με βάση και όσα η δικαστική απόφαση θα ορίζει, σε άμεση σύγκληση ΓΣ για την εκλογή νέου ΔΣ.
(β) Περίπτωση Σύγκρουσης Συμφερόντων: Συντρέχει στις περιπτώσεις που τα ατομικά συμφέροντα του μέλους ΔΣ είναι αντίθετα με εκείνα της ΑΕ. Ή εκμεταλλεύεται επιχειρηματικές ευκαιρίες για ίδιο όφελος ή όφελος τρίτου σε βάρος της ΑΕ.
Περιορίζεται σημαντικά, και εν προκειμένω, η δικαστική εμπλοκή (κατ’ αρ. 69ΑΚ) -δεδομένων των προβλέψεων του νόμου για τις ΑΕ: Στο πλαίσιο της υποχρέωσης πίστης, μέλος ΔΣ δεν δικαιούται να ψηφίζει σε θέματα στα οποία υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων με την εταιρεία του ίδιου ή συνδεδεμένων με αυτό προσώπων (97 §3). Είναι δυνατό, επίσης, να λάβει χώρα αναπλήρωση του εν λόγω μέλους (εφόσον τούτο προβλέπεται στην πράξη εκλογής ή διορισμού του αναπληρωματικού – άρ. 81 §2).
Εφόσον, όμως, λάβει χώρα σχετική αίτηση περί διορισμού, το δικαστήριο διορίζει (κατά την ορθότερη άποψη) τόσα μέλη του ΔΣ όσα κωλύονται λόγω της σύγκρουσης συμφερόντων να ασκήσουν τα καθήκοντά τους. Η προσωρινή διοίκηση, εν προκειμένω, διενεργεί τις πράξεις εκείνες για την τέλεση των οποίων κωλύονται τα μέλη που αντικαθίστανται ή/και όσες, συγκεκριμένα, ορίσει το δικαστήριο.
Ο (γνωστός) κανόνας της εκλογής του ΔΣ από τη ΓΣ της ΑΕ έχει ιδιαίτερα ενδιαφέρουσες εξαιρέσεις: ο ορισμός πρώτου ΔΣ (συνήθως από το καταστατικό), ο απευθείας ορισμός μέλους/μελών από μέτοχο ή/μετόχους, η συμπλήρωση ελλειπόντων μελών από το ίδιο το («κολοβό») ΔΣ, ο ορισμός προσωρινού ΔΣ με βάση δικαστική απόφαση. Οι συγκεκριμένες εξαιρέσεις είναι όμως (εκτός από ενδιαφέρουσες και) ιδιαίτερα σημαντικές-δυνητικά, μάλιστα, και προβληματικές: όχι μόνον διασφαλίζουν την ομαλή λειτουργία της ΑΕ αλλά είναι δυνατό, υπό προϋποθέσεις, να ανατρέψουν σημαντικές ισορροπίες στη διοίκηση της εταιρείας -ενδεχομένως και εντός του μετοχικού σχήματος. Κατά τούτο, λοιπόν, θα πρέπει να είμαστε, όλοι, ιδιαίτερα προσεκτικοί με τη διαχείρισή τους.
Ζητήματα σημαντικά αναφύονται (και) όσον αφορά την εκλογιμότητα και τα ελαττώματα διορισμού των μελών του ΔΣ. Θα μας απασχολήσουν όμως, λόγω της έκτασης και σοβαρότητάς τους, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 18 Δεκεμβρίου 2022.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.