Συγχώνευση με τη συμμετοχή Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρείας
(αρ. 42-45 ν. 4601/2019
Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας εξετάσαμε τις ειδικές διατάξεις που διέπουν τη συγχώνευση με τη συμμετοχή Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης (ΕΠΕ). Αντίστοιχες ειδικές ρυθμίσεις ισχύουν όταν στη συγχώνευση μετέχει Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (ΙΚΕ), λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της. Κεντρική σημασία έχουν τα διαφορετικά είδη εισφορών, η σχέση ανταλλαγής, η ενημέρωση των εταίρων και η προστασία των δανειστών. Στο παρόν εξετάζουμε τις ειδικές ρυθμίσεις που συμπληρώνουν το γενικό πλαίσιο όταν στη συγχώνευση μετέχει ΙΚΕ (αρ. 42-45).
Εφαρμοζόμενες διατάξεις
Οι ειδικές ρυθμίσεις εφαρμόζονται όταν στη συγχώνευση μετέχει ΙΚΕ, είτε πρόκειται για συγχώνευση με απορρόφηση είτε για συγχώνευση με σύσταση νέας εταιρείας (αρ. 42). Στη συγχώνευση με σύσταση νέας εταιρείας εφαρμόζονται αναλόγως, με τη νέα εταιρεία να νοείται ως απορροφώσα (αρ. 22).
Για ζητήματα που δεν ρυθμίζονται ειδικά στο ν. 4601/2019, στη μετέχουσα ΙΚΕ εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις των άρθρων 43 επ. του ν. 4072/2012 (αρ. 42). Για παράδειγμα, η απόφαση των εταίρων της ΙΚΕ για την έγκριση της συγχώνευσης λαμβάνεται με πλειοψηφία δύο τρίτων του συνολικού αριθμού εταιρικών μεριδίων (αρ. 72 παρ. 5 ν. 4072/2012). Το καταστατικό μπορεί να απαιτεί μεγαλύτερη πλειοψηφία ή ομοφωνία (αρ. 72 παρ. 6 ν. 4072/2012). Πριν από τη συνέλευση πρέπει να ελέγχεται η ισχύουσα καταστατική ρύθμιση, ώστε η απόφαση να πληροί και τις εταιρικές προϋποθέσεις.
Σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης – Γραπτή έκθεση και ενημέρωση (αρ. 43)
Το άρθρο 43 συμπληρώνει τις γενικές διατάξεις των άρθρων 7 και 9 του ν. 4601/2019, προβλέποντας ειδικές ρυθμίσεις για το περιεχόμενο του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης και την ενημέρωση των εταίρων όταν στη συγχώνευση συμμετέχει ΙΚΕ.
Ειδικότερα, το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης πρέπει να περιλαμβάνει ειδική αιτιολόγηση της σχέσης ανταλλαγής των εταιρικών μεριδίων (αρ. 43 παρ. 1). Η αιτιολόγηση πρέπει να στηρίζει ότι η σχέση ανταλλαγής είναι δίκαιη και εύλογη. Για τις συγχωνευόμενες ΙΚΕ, η σχέση ανταλλαγής λαμβάνει υπόψη το σύνολο των εισφορών των εταίρων. Περιλαμβάνονται, επομένως, κεφαλαιακές, εξωκεφαλαιακές και εγγυητικές εισφορές.
Η ειδική αιτιολόγηση έχει άμεση πρακτική σημασία για την αποτίμηση και την τεκμηρίωση της κατανομής των νέων εταιρικών συμμετοχών. Αν η σχέση ανταλλαγής αποδειχθεί μη δίκαιη και εύλογη, η συγχώνευση δεν ακυρώνεται μόνο γι’ αυτόν τον λόγο. Κάθε θιγόμενος μέτοχος ή εταίρος μπορεί, όμως, να αξιώσει αποζημίωση από την απορροφώσα εταιρεία μέσα σε δώδεκα μήνες από τη συντέλεση (αρ. 21).
Όταν η απορροφώσα είναι ΙΚΕ, τα μερίδια που παρέχει σε εταίρους απορροφώμενης ΙΚΕ διατηρούν υποχρεωτικά το είδος εισφοράς των παλαιών μεριδίων (αρ. 43 παρ. 2). Ο ίδιος κανόνας εφαρμόζεται αναλόγως όταν η νέα εταιρεία είναι ΙΚΕ (αρ. 22). Έτσι, κεφαλαιακή, εξωκεφαλαιακή ή εγγυητική εισφορά δεν αλλάζει είδος απλώς λόγω της συγχώνευσης.
Τέλος, για λόγους απλούστευσης της διαδικασίας συγχώνευσης, η γραπτή έκθεση προς τους εταίρους και η ειδική ενημέρωση δεν απαιτούνται όταν όλοι οι εταίροι της μετέχουσας ΙΚΕ είναι συγχρόνως διαχειριστές της (αρ. 43 παρ. 3). Η εξαίρεση αφορά μόνο τις συγκεκριμένες υποχρεώσεις του αρ. 9 παρ. 1 και 3. Δεν καταργεί το δικαίωμα εξέτασης των εγγράφων ούτε τα λοιπά δικαιώματα πληροφόρησης. Πριν εφαρμοστεί, πρέπει να επιβεβαιώνεται και να τεκμηριώνεται στον φάκελο η πλήρης ταυτότητα εταίρων και διαχειριστών. Αν έστω ένας εταίρος δεν είναι διαχειριστής, η ειδική εξαίρεση δεν εφαρμόζεται.
Διαθεσιμότητα των εγγράφων για εξέταση από τους εταίρους (αρ. 44)
Το άρθρο 44 συμπληρώνει τις γενικές διατάξεις του άρθρου 11 του ν. 4601/2019, προσδιορίζοντας το χρονικό διάστημα κατά το οποίο οι εταίροι της ΙΚΕ μπορούν να ασκήσουν το δικαίωμά τους να λάβουν γνώση των εγγράφων που αφορούν τη συγχώνευση.
Ειδικότερα, το δικαίωμα εξέτασης των εγγράφων της συγχώνευσης ασκείται για συνεχή περίοδο που αρχίζει το αργότερο δέκα ημέρες πριν από τη συνέλευση και λήγει με την ολοκλήρωσή της. Η δεκαήμερη αυτή προθεσμία έχει ως αφετηρία την ημερομηνία διεξαγωγής της συνέλευσης και όχι την ημερομηνία σύγκλησής της. Ο προγραμματισμός πρέπει να εξασφαλίζει ολόκληρη τη δεκαήμερη περίοδο χωρίς κενό πρόσβασης.
Κατά την περίοδο αυτή, κάθε εταίρος μπορεί να εξετάζει στην έδρα τα έγγραφα που προβλέπονται για τη συγχώνευση (αρ. 11). Με απλή αίτηση δικαιούται ατελώς πλήρες αντίγραφο ή απόσπασμά τους (αρ. 11 παρ. 4). Αν έχει συναινέσει στη χρήση ηλεκτρονικών μέσων, τα αντίγραφα μπορούν να αποσταλούν με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο.
Η εταιρεία μπορεί να αναρτήσει τα έγγραφα στην ιστοσελίδα της για την ίδια συνεχή περίοδο και, καταρχήν, να απαλλαγεί από τη διάθεσή τους στην έδρα (αρ. 11 παρ. 5). Αν η ιστοσελίδα επιτρέπει μεταφόρτωση και εκτύπωση σε όλη την περίοδο, δεν ισχύει η υποχρέωση παροχής αντιγράφων. Στην ειδική αυτή περίπτωση, πάντως, τα έγγραφα πρέπει να τίθενται και στη διάθεση των εταίρων στην έδρα. Οι πληροφορίες πρέπει να παραμένουν στην ιστοσελίδα για δύο έτη από την απόφαση επί του σχεδίου (αρ. 11 παρ. 5).
Παραγραφή αξιώσεων κατά εταίρων με εγγυητικές εισφορές (αρ. 45)
Η ειδική ρύθμιση του άρθρου 45 του ν. 4601/2019 αφορά εταίρους απορροφώμενης ΙΚΕ που κατέχουν μερίδια εγγυητικών εισφορών και ευθύνονται έναντι τρίτων για εταιρικά χρέη (αρ. 79 ν. 4072/2012). Δεν δημιουργεί νέα ευθύνη λόγω της συγχώνευσης. Ρυθμίζει τη χρονική διάρκεια των αξιώσεων κατά των συγκεκριμένων εταίρων μετά τη συντέλεσή της (αρ. 45).
Αν οι εταίροι αυτοί δεν ευθύνονται προσωπικά για τα χρέη της απορροφώσας, οι αξιώσεις για χρέη της απορροφώμενης ΙΚΕ παραγράφονται μετά από τρία έτη από τη συντέλεση της συγχώνευσης (αρ. 45 παρ. 1). Αν η αξίωση κατά της εταιρείας υπόκειται σε βραχύτερη παραγραφή, εφαρμόζεται η βραχύτερη προθεσμία.
Αντίθετα, η ειδική αυτή τριετής παραγραφή δεν εφαρμόζεται όταν οι εταίροι εξακολουθούν, μετά τη συγχώνευση, να υπέχουν προσωπική ευθύνη για τα εταιρικά χρέη, όπως όταν αποκτούν εκ νέου μερίδια που αντιστοιχούν σε εγγυητικές εισφορές ή καθίστανται ομόρρυθμοι εταίροι. Τυχόν ευθύνη που απορρέει από σύμβαση εγγύησης ή σωρευτικής αναδοχής χρέους δεν εξομοιώνεται με την προσωπική ευθύνη που απορρέει από την εταιρική ιδιότητα, καθώς πρόκειται για συμβατική υποχρέωση που αφορά συγκεκριμένο δανειστή και συγκεκριμένη οφειλή.
Η ευθύνη δεν υφίσταται έναντι δανειστή που έχει συγκατατεθεί εγγράφως στη συγχώνευση (αρ. 45 παρ. 2). Για αναστολή και διακοπή εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα (αρ. 45 παρ. 3). Αν η απαίτηση καταστεί ληξιπρόθεσμη μετά τη συντέλεση, η παραγραφή αρχίζει όταν αυτή καταστεί ληξιπρόθεσμη.
Η ειδική τριετής παραγραφή περιορίζει τη χρονική διάρκεια των αξιώσεων κατά των συγκεκριμένων εταίρων, χωρίς να αποτελεί η ίδια τη βάση της ευθύνης τους, η οποία απορρέει από τις εγγυητικές εισφορές που είχαν αναλάβει στην απορροφώμενη ΙΚΕ. Η ακριβής αποτύπωση των εγγυητικών εισφορών στο due diligence είναι, συνεπώς, ουσιώδης.
Συνοπτικά: Πρακτική σημασία και αξία
Η συμμετοχή ΙΚΕ σε συγχώνευση απαιτεί έλεγχο όχι μόνο της εταιρικής μορφής, αλλά και του είδους των εισφορών που ενσωματώνει κάθε συμμετοχή. Η σχέση ανταλλαγής πρέπει να αιτιολογείται με βάση το σύνολο των εισφορών, ενώ η αντιστοίχιση των μεριδίων οφείλει να αποτυπώνει σωστά τις σχετικές υποχρεώσεις. Η απαιτούμενη πλειοψηφία και το καταστατικό πρέπει να ελέγχονται πριν από τη συνέλευση. Το ίδιο ισχύει για τη δεκαήμερη, αποδείξιμη πρόσβαση των εταίρων στα έγγραφα. Ειδική προσοχή χρειάζονται οι εγγυητικές εισφορές, επειδή συνδέονται με προσωπική έκθεση των εταίρων και ιδιαίτερο κανόνα παραγραφής. Πλημμέλειες μπορούν να προκαλέσουν αξιώσεις, αμφισβήτηση εταιρικών αποφάσεων και καθυστέρηση της καταχώρισης ή του closing. Ελαττωματική εταιρική έγκριση μπορεί, υπό τις νόμιμες προϋποθέσεις, να οδηγήσει σε δικαστική ακύρωση της συγχώνευσης (αρ. 20). Υπαίτια παράβαση καθηκόντων κατά την προετοιμασία ή πραγματοποίησή της μπορεί επίσης να θεμελιώσει ευθύνη διαχειριστών για ζημία εταίρων (αρ. 19). Στο επόμενο άρθρο θα εξετάσουμε τις ειδικές ρυθμίσεις για συγχώνευση με συμμετοχή Ευρωπαϊκής Εταιρείας (SE).
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο με business view, πάντα, προσέγγιση, του βασικού σχετικού νόμου (:ν. 4601/2019).