Συγχώνευση: η προστασία των πιστωτών
(άρθρο 13 ν. 4601/2019)
Σε συνέχεια της προηγούμενης ανάλυσής μας για την προστασία των εργαζομένων στη συγχώνευση, εξετάζουμε εδώ μια άλλη, εξίσου κρίσιμη, όψη της διαδικασίας. Πρόκειται για την προστασία των πιστωτών των εταιρειών που μετέχουν στον μετασχηματισμό. Ο νόμος (άρ. 13 ν. 4601/2019) προβλέπει ειδικό μηχανισμό προστασίας για τους πιστωτές αυτούς. Ο μηχανισμός εντάσσεται στο προπαρασκευαστικό στάδιο της συγχώνευσης. Ενεργοποιείται μετά τη δημοσιότητα του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης (άρ. 8).
Σκοπός
Ο σκοπός της διάταξης συνδέεται άμεσα με τα αποτελέσματα της συγχώνευσης. Με τη συντέλεσή της, ιδίως σε περίπτωση απορρόφησης, η απορροφώσα υπεισέρχεται ως καθολική διάδοχος στην περιουσία της απορροφώμενης. Η διαδοχή καλύπτει το σύνολο των δικαιωμάτων, υποχρεώσεων και έννομων σχέσεών της. Κατ’ αποτέλεσμα, για τα χρέη των απορροφώμενων εταιρειών οφειλέτης καθίσταται πλέον η απορροφώσα.
Η μεταβολή στο πρόσωπο του οφειλέτη δεν είναι ουδέτερη για τους πιστωτές. Συνδυάζεται με τη συνένωση ενεργητικού και παθητικού των συγχωνευόμενων εταιρειών. Έτσι, μπορεί να επηρεάσει την πιστοληπτική ικανότητα και τη φερεγγυότητα της εταιρείας που θα εκπληρώσει τελικώς τις υποχρεώσεις. Μπορεί, κατ’ επέκταση, να δυσχεράνει την ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών. Για τον λόγο αυτό, ο νομοθέτης προβλέπει ιδιαίτερο μηχανισμό προστασίας. Δεν παραμερίζει, όμως, το συμφέρον της ασφαλούς και εύρυθμης ολοκλήρωσης του μετασχηματισμού. Η ρύθμιση επιδιώκει ακριβώς την εξισορρόπηση αυτών των συμφερόντων.
Προστατευόμενοι πιστωτές
Η παραπάνω προστασία δεν αφορά το σύνολο των πιστωτών κάθε συμμετέχουσας εταιρείας. Καταλαμβάνει μόνον εκείνους των οποίων οι απαιτήσεις είχαν γεννηθεί πριν ολοκληρωθεί η δημοσιότητα του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης. Οι απαιτήσεις αυτές δεν πρέπει, κατά το ίδιο χρονικό σημείο, να έχουν καταστεί ληξιπρόθεσμες. Η υπαγωγή στη ρύθμιση προϋποθέτει, συνεπώς, δύο στοιχεία. Πρώτον, την προγενέστερη γένεση της απαίτησης. Δεύτερον, τον μη ληξιπρόθεσμο χαρακτήρα της. Αντίθετα, εκτός προστασίας μένουν οι πιστωτές ληξιπρόθεσμων απαιτήσεων, επειδή μπορούν να προσφύγουν στο κοινό δίκαιο. Δεν προστατεύονται, επίσης, όσοι απέκτησαν απαιτήσεις μετά τη δημοσιότητα. Θεωρείται ότι οι πιστωτές αυτοί γνώριζαν ήδη τον μετασχηματισμό.
Γίνεται δεκτό ότι ο όρος «απαιτήσεις» δεν περιορίζεται σε χρηματικές αξιώσεις. Μπορεί να καλύπτει κάθε ήδη γεννημένη και μη ληξιπρόθεσμη αξίωση από υφιστάμενη έννομη σχέση. Η ίδια προσέγγιση ισχύει και για αξιώσεις από διαρκή ενοχή.
Περαιτέρω, η προστασία του νόμου (άρ. 13) δεν λειτουργεί μόνο υπέρ των πιστωτών της απορροφώμενης. Καταλαμβάνει και τους πιστωτές της απορροφώσας. Καταλαμβάνει, εν γένει, τους δανειστές όλων των εταιρειών που μετέχουν στη συγχώνευση.
Η επιλογή αυτή εξηγείται από τους κινδύνους που μπορεί να δημιουργήσει η συγχώνευση σε περισσότερες κατευθύνσεις. Κίνδυνος δεν υπάρχει μόνο όταν η απορροφώσα είναι οικονομικά ασθενέστερη από κάποια απορροφώμενη. Υπάρχει και στην αντίστροφη περίπτωση. Αν η απορροφώσα επιβαρυνθεί σημαντικά από χρέη άλλων συμμετεχουσών εταιρειών, μπορεί να επιδεινωθεί η θέση των δικών της πιστωτών. Αντίστοιχα, όταν οι απορροφώμενες έχουν διαφορετική χρηματοοικονομική αντοχή, η συγχώνευση μπορεί να θίξει τους πιστωτές των ισχυρότερων εταιρειών. Ο νόμος (άρ. 13 §2) αποτυπώνει αυτή τη διαφοροποίηση. Επιτρέπει οι εγγυήσεις προς τους πιστωτές της απορροφώσας να διαφέρουν από εκείνες των πιστωτών της απορροφώμενης ή των απορροφώμενων.
Ομολογιούχοι και κάτοχοι λοιπών τίτλων
Για τους ομολογιούχους δανειστές και τους κατόχους λοιπών τίτλων, οι προϋπάρχουσες ρυθμίσεις δεν ενσωματώθηκαν στην κεντρική διάταξη για τους πιστωτές (άρ. 13). Μεταφέρθηκαν στα άρ. 33 και 34 ν. 4601/2019, επειδή αφορούν ειδικά τις ανώνυμες εταιρείες. Για τους ομολογιούχους προβλέπεται, εύλογα, η εφαρμογή του άρ. 13. Εξαιρείται η περίπτωση στην οποία εγκρίνουν τη συγχώνευση, ατομικά ή συλλογικά, ως συνέλευση. Η σχετική απόφαση λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Για τους κατόχους άλλων τίτλων, όπως ιδρυτικών τίτλων ή τίτλων κτήσης μετοχών, προβλέπεται διαφορετικό μέσο προστασίας. Η απορροφώσα οφείλει να τους παράσχει δικαιώματα τουλάχιστον ισοδύναμα με εκείνα που είχαν πριν από τη συγχώνευση. Η προστασία αυτή δεν παρέχεται όταν ο κάτοχος συναινέσει στην τροποποίηση των δικαιωμάτων του.
Προϋποθέσεις ενεργοποίησης της προστασίας
Προϋπόθεση ενεργοποίησης του σχετικού μηχανισμού του νόμου (άρ. 13) είναι η διακινδύνευση της ικανοποίησης των απαιτήσεων του αιτούντος πιστωτή. Ο πιστωτής οφείλει να αποδείξει, αφενός, την αναγκαιότητα των αιτούμενων μέτρων. Η απόδειξη αυτή γίνεται με βάση την οικονομική κατάσταση των συμμετεχουσών εταιρειών. Οφείλει, αφετέρου, να αποδείξει την ανεπάρκεια των υφιστάμενων εγγυήσεων. Αρκεί η συγχώνευση να επιτείνει τον πιστωτικό του κίνδυνο. Δεν απαιτείται να αποδειχθεί βέβαιη ή άμεση αφερεγγυότητα της απορροφώσας. Επαρκεί να προκύπτει ότι η θέση του πιστωτή καθίσταται δυσμενέστερη λόγω της συγχώνευσης. Η κρίση στηρίζεται σε στοιχεία όπως φερεγγυότητα, ρευστότητα και διάρθρωση ενεργητικού και παθητικού. Συνεκτιμώνται επίσης τα υφιστάμενα βάρη στα περιουσιακά στοιχεία και ο χρόνος κατά τον οποίο η απαίτηση καθίσταται απαιτητή. Το βάρος της τεκμηρίωσης το φέρει ο ίδιος ο πιστωτής ήδη από το εξώδικο στάδιο.
Αντικείμενο της προστασίας
Αντικείμενο της προστασίας είναι η παροχή κατάλληλων εγγυήσεων ή, ευρύτερα, επαρκών εξασφαλίσεων. Οι όροι «εγγυήσεις» του νόμου (§§1 & 2) και «μέτρα» (§3) προσεγγίζονται ως ισοδύναμοι. Όλοι παραπέμπουν σε κάθε πρόσφορο μέσο προστασίας της απαίτησης του πιστωτή. Η απαρίθμηση των μέσων είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική. Ανάλογα με την περίπτωση, επαρκή εξασφάλιση μπορεί να συνιστά ενοχική ή εμπράγματη ασφάλεια. Ενδεικτικά, μπορεί να πρόκειται για εγγυοδοσία, υποθήκη ή προσημείωση, ενέχυρο ή εκχώρηση απαιτήσεως προς εξασφάλιση. Μπορεί, επίσης, να πρόκειται για άλλες συμβατικές διευθετήσεις που ενισχύουν ουσιωδώς τις προοπτικές ικανοποίησης της απαίτησης. Η καταλληλότητα της εξασφάλισης κρίνεται κάθε φορά συγκεκριμένα. Συνεκτιμώνται η απαίτηση, η οικονομική κατάσταση των εταιρειών και ο κίνδυνος που προκαλεί ή επιτείνει η συγχώνευση.
Διαδικασία άσκησης του δικαιώματος προστασίας
Ως προς τη διαδικασία, ο νόμος (άρ. 13) δεν απαιτεί ιδιαίτερο νομοθετικό τύπο για την αίτηση του πιστωτή. Γίνεται δεκτό ότι αρκεί η υποβολή να γίνει εγγράφως ή με ηλεκτρονικό μέσο. Πρέπει, όμως, να προκύπτουν το πρόσωπο του δηλούντος, το περιεχόμενο της δήλωσης και ο χρόνος υποβολής. Η αίτηση πρέπει να προσδιορίζει τη σχετική απαίτηση. Πρέπει επίσης να αναφέρει ότι η απαίτηση δεν έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη. Τέλος, πρέπει να περιλαμβάνει αίτημα για συγκεκριμένες ή, έστω, κατάλληλες εξασφαλίσεις. Η προθεσμία άσκησης του δικαιώματος είναι τριάντα (30) ημέρες από την ολοκλήρωση της δημοσιότητας (άρ. 8). Αν δεν έχουν ήδη ληφθεί επαρκείς εγγυήσεις, η εταιρεία οφείλει να τις παράσχει. Η υποχρέωση αυτή προϋποθέτει ότι συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις.
Δικαστική επίλυση των διαφορών
Αν ανακύψει διαφορά ως προς την προστασία των πιστωτών (§1), αυτή επιλύεται δικαστικώς. Ο νόμος (§3) προβλέπει προσφυγή του ενδιαφερόμενου πιστωτή στο αρμόδιο δικαστήριο (άρ. 5 §1). Το δικαστήριο δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρ. 682 επ. ΚΠολΔ). Διαφορά μπορεί να ανακύψει όταν η εταιρεία αρνείται να παράσχει εξασφαλίσεις. Μπορεί, για παράδειγμα, να αμφισβητεί την ιδιότητα του πιστωτή, τον χρόνο γένεσης της απαίτησης ή την ανάγκη προστασίας. Διαφορά μπορεί επίσης να ανακύψει όταν η εταιρεία προσφέρει ασφάλειες που ο πιστωτής θεωρεί ακατάλληλες ή ανεπαρκείς. Η δικαστική αίτηση πρέπει να ασκηθεί μέσα στην ίδια προθεσμία των τριάντα (30) ημερών. Με την απόφασή του, το δικαστήριο μπορεί να λάβει κάθε επαρκές και πρόσφορο μέτρο για την εξασφάλιση της απαίτησης. Δεν μπορεί, πάντως, να επιβάλει σε τρίτους ή σε εταίρους την παροχή ασφάλειας. Μπορεί, όμως, να συνεκτιμήσει εξασφαλίσεις που προσφέρονται από άλλους παρεμβαίνοντες, εφόσον τις κρίνει επαρκείς.
Έννομες συνέπειες της παράβασης της διαδικασίας
Ως προς τις έννομες συνέπειες, κάθε πλημμέλεια της διαδικασίας δεν οδηγεί αυτομάτως σε διακοπή ή ακυρότητα της συγχώνευσης. Παράλληλα, η αίτηση πιστωτή δεν αρκεί πάντοτε, από μόνη της, για να ματαιώσει την πρόοδο της συγχώνευσης. Η ενωσιακή ρύθμιση απαιτεί, πάντως, κατάλληλο σύστημα προστασίας. Οι πιστωτές πρέπει να μπορούν να απευθύνονται σε αρχή ή δικαστήριο και να ζητούν επαρκή μέτρα. Στο πλαίσιο αυτό, η έγκαιρη προστασία τους μπορεί να επιδιωχθεί και με αίτημα προσωρινής διαταγής. Το αίτημα μπορεί να αφορά αναστολή της διαδικασίας συγχώνευσης μέχρι τη συζήτηση της αίτησης ή την έκδοση απόφασης. Παράλληλα, κατά τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας (άρ. 17), ο αρμόδιος φορέας οφείλει να απέχει από την έγκριση. Αυτό ισχύει εφόσον διαπιστώσει ότι εκκρεμεί απόφαση επί αίτησης πιστωτή (§3).
Η ουσιαστική συνέπεια της παράβασης δεν είναι, επομένως, η ακυρότητα της συγχώνευσης. Είναι η ενεργοποίηση του ειδικού μηχανισμού δικαστικής προστασίας. Μέσω αυτού μπορεί να ζητηθεί η λήψη επαρκών μέτρων υπέρ του αιτούντος πιστωτή. Κατά περίπτωση, μπορεί να ζητηθεί και η αναστολή της διαδικασίας. Αν η πλημμέλεια δεν εντοπιστεί στον έλεγχο νομιμότητας και προκαλέσει ζημία, μπορεί να ανακύψει αστική ευθύνη. Η ευθύνη αυτή μπορεί να βαρύνει τα μέλη του διαχειριστικού οργάνου των συγχωνευόμενων εταιρειών. Δεν αποκλείεται, επίσης, ευθύνη του Δημοσίου, κατά τα άρθρα 105-106 ΕισΝΑΚ, για πλημμέλειες στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας.
Η προστασία των πιστωτών στη συγχώνευση δεν λειτουργεί αποτρεπτικά στην εταιρική αναδιάρθρωση. Λειτουργεί ως αναγκαία δικλείδα ασφάλειας και αξιοπιστίας της συναλλαγής. Όταν οι απαιτήσεις χαρτογραφούνται εγκαίρως και οι κίνδυνοι τεκμηριώνονται, μειώνεται η πιθανότητα αντιδικιών και καθυστερήσεων. Ενισχύεται, παράλληλα, η εμπιστοσύνη δανειστών, επενδυτών και διοίκησης στην ολοκλήρωση του μετασχηματισμού. Η επιτυχής συγχώνευση δεν κρίνεται, επομένως, μόνο στην εταιρική απόφαση ή στην καταχώριση στο ΓΕΜΗ. Κρίνεται και στην ικανότητα της επιχείρησης να πείσει ότι η νέα περιουσιακή εικόνα παραμένει αξιόπιστη. Ποια είναι, όμως, η θέση των μετόχων και εταίρων; Περί αυτών σε επόμενη αρθρογραφία μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο με business view, πάντα, προσέγγιση, του βασικού σχετικού νόμου (:ν. 4601/2019).