Συγχώνευση: γραπτή έκθεση ΔΣ/διαχειριστικών οργάνων
Σε συνέχεια της προηγούμενης ανάλυσής μας για το σχέδιο σύμβασης συγχώνευσης, επόμενο κρίσιμο στάδιο της διαδικασίας είναι η κατάρτιση λεπτομερούς γραπτής έκθεσης (του άρ. 9 ν. 4601/2019) καθώς και η τήρηση των συναφών υποχρεώσεων ενημέρωσης. Στο πλαίσιο αυτό, το διοικητικό συμβούλιο ή οι διαχειριστές καθεμίας από τις συμμετέχουσες εταιρείες οφείλουν να συντάξουν αυτοτελή έκθεση, με την οποία επεξηγούν και δικαιολογούν τη σκοπιμότητα και τους όρους της προτεινόμενης συγχώνευσης. Η έκθεση αυτή δεν υποκαθιστά, όπου απαιτείται, ούτε την έκθεση εμπειρογνώμονα (του άρθρου 10) ούτε τα λοιπά έγγραφα που τίθενται στη διάθεση των μετόχων ή εταίρων (κατά το άρθρο 11). Υπό το πρίσμα αυτό, η ρύθμιση αναδεικνύει αφενός τη σημασία της συγχώνευσης ως πράξης εταιρικού μετασχηματισμού και αφετέρου τον κεντρικό ρόλο του οργάνου διοίκησης στην τεκμηρίωση και υλοποίησή της.
Σκοπός της έκθεσης
Η ανωτέρω γραπτή έκθεση (του άρ. 9 §1 αποσκοπεί στην ουσιαστική και πλήρη ενημέρωση των εταίρων ή μετόχων των εταιρειών που συμμετέχουν στη συγχώνευση, ώστε να μπορούν να διαμορφώσουν κρίση επί της εγκριτικής απόφασης με πλήρη γνώση των νομικών και οικονομικών δεδομένων που δικαιολογούν τον μετασχηματισμό. Η επεξήγηση του σχεδίου δεν εξαντλείται σε απλή περιγραφή των όρων του, αλλά προϋποθέτει εύληπτη παρουσίαση, σαφή ανάδειξη των επιχειρηματικών και εταιρικών σκοπών που εξυπηρετούνται και ουσιαστική δικαιολόγηση των βασικών επιλογών του σχεδίου, ιδίως της σχέσης ανταλλαγής.
Παράλληλα, η υποχρέωση δημοσιότητας της έκθεσης, κατά την παρ. 2, αναδεικνύει την ανάγκη εξισορρόπησης ανάμεσα στη διαφάνεια και στην προστασία ευαίσθητων επιχειρηματικών πληροφοριών.
Περιεχόμενο της έκθεσης
Ως προς το περιεχόμενό της, η έκθεση πρέπει να περιλαμβάνει πλήρη επεξήγηση και δικαιολόγηση, από νομική και οικονομική άποψη, του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης και, ειδικότερα, της σχέσης ανταλλαγής των εταιρικών συμμετοχών στην απορροφώμενη ή στις απορροφώμενες εταιρείες προς τις εταιρικές συμμετοχές στην απορροφώσα εταιρεία. Η απλή επανάληψη, έστω και με διαφορετική διατύπωση, των όρων του σχεδίου δεν αρκεί. Η έκθεση οφείλει να είναι συγκεκριμένη και πρακτικά χρήσιμη: να παρουσιάζει τους επιμέρους όρους της συγχώνευσης, τις εταιρικές και οικονομικές συνέπειές τους για κάθε συμμετέχουσα εταιρεία και τις σβασικές παραδοχές στις οποίες στηρίζεται η προτεινόμενη δομή του μετασχηματισμού. Οι ίδιες αρχές εφαρμόζονται και στη συγχώνευση με σύσταση νέας εταιρείας.
Επιμέρους στοιχεία του περιεχομένου της έκθεσης
α. Η επεξήγηση της σχέσης ανταλλαγής
Ιδιαίτερη έμφαση δίδεται στη σχέση ανταλλαγής των εταιρικών συμμετοχών, η οποία αποτελεί κεντρικό ζήτημα της έκθεσης. Η απλή επιγραμματική αναφορά της μεθόδου αποτίμησης ή ορισμένων αποσπασματικών υπολογισμών για τον καθορισμό της σχέσης ανταλλαγής δεν επαρκεί. Αντιθέτως, απαιτείται η παράθεση των αποτιμηθεισών αξιών ή, όπου ενδείκνυται, του εύρους αξιών των συμμετεχουσών εταιρειών, σε συνδυασμό με ανάλυση των παραγόντων, των παραδοχών και, ενδεχομένως, της στάθμισης περισσότερων μεθόδων, που ελήφθησαν υπόψη για τον προσδιορισμό τους. Σε περίπτωση χρήσης εξειδικευμένων αποτιμητικών μεθόδων, πρέπει να προσδιορίζονται τα κρίσιμα δεδομένα που επηρέασαν το αποτέλεσμα, καθώς και τυχόν ειδικές δυσχέρειες ή ουσιώδεις αβεβαιότητες κατά την αποτίμηση. Ειδικά όταν μετέχει ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία, η αιτιολόγηση της σχέσης ανταλλαγής πρέπει να καλύπτει το σύνολο των εισφορών των εταίρων, είτε πρόκειται για κεφαλαιακές είτε για εξωκεφαλαιακές ή εγγυητικές εισφορές.
β. Η περίπτωση συμμετέχουσας εταιρείας που ανήκει σε όμιλο
Εφόσον συμμετέχουσα στη συγχώνευση εταιρεία ανήκει σε όμιλο, ο νόμος απαιτεί να παρέχονται πληροφορίες και για τις άλλες εταιρείες του ομίλου, εφόσον η νομική και οικονομική θέση τους είναι αναγκαία για την εξήγηση και δικαιολόγηση του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης. Η σχετική πληροφόρηση δεν είναι γενική ούτε απεριόριστη, αλλά περιορίζεται στα ουσιώδη στοιχεία που επηρεάζουν την αξιολόγηση των όρων και των συνεπειών της συγχώνευσης, όπως ενδεικτικά ενδοομιλικές συμμετοχές, εξαρτήσεις χρηματοδότησης, εγγυήσεις ή άλλα στοιχεία που επηρεάζουν τη συνολική αποτίμηση ή τη λειτουργική θέση της συγχωνευόμενης εταιρείας.
γ. Εξαίρεση πληροφοριών που μπορεί να προκαλέσουν βλάβη
Η έκθεση δεν είναι απαραίτητο να περιλαμβάνει, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 9, πληροφορίες και στοιχεία, η δημοσιοποίηση των οποίων μπορεί να προκαλέσει σημαντική βλάβη σε μία ή περισσότερες από τις συμμετέχουσες ή, στην περίπτωση εταιρείας ομίλου, σε άλλη εταιρεία του ομίλου. Η εξαίρεση αυτή πρέπει να εφαρμόζεται στενά και αφετέρου όχι ως γενική ρήτρα αποσιώπησης κρίσιμων δεδομένων. Δεν αρκεί οποιοσδήποτε κίνδυνος βλάβης. Απαιτείται η δημοσιοποίηση να είναι ικανή να προκαλέσει σημαντική ζημία στην εταιρεία. Τέτοιες πληροφορίες μπορεί να αφορούν, ενδεικτικά, στρατηγικό και επιχειρηματικό σχεδιασμό, της ευαίσθητα εμπορικά δεδομένα, δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας ή στοιχεία για αφανή αποθεματικά. κλπ. Σε κάθε περίπτωση, η παράλειψη των σχετικών πληροφοριών πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και συγκεκριμένα στην έκθεση, με αναφορά στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των εταιρειών και στις συνθήκες της προτεινόμενης συγχώνευσης.
Τύπος
Η έκθεση καταρτίζεται εγγράφως. Η ηλεκτρονική κατάρτισή της είναι κατ’ αρχήν δυνατή, υπό την προϋπόθεση ότι τηρούνται οι απαιτήσεις του εγγράφου τύπου, της αυθεντικότητας και της ασφαλούς απόδοσης της δήλωσης στο αρμόδιο όργανο. Η έκθεση απευθύνεται και υποβάλλεται στη συνέλευση ή στους εταίρους καθεμίας από τις συγχωνευόμενες εταιρείες. Κοινή έκθεση για όλες τις συμμετέχουσες εταιρείες δεν επιτρέπεται. Συνεπώς, κάθε εταιρεία οφείλει να καταρτίζει αυτοτελή έκθεση και ο αριθμός των εκθέσεων σε μία συγχώνευση ισούται με τον αριθμό των εταιρειών που μετέχουν σε αυτή.
Δημοσιότητα
Το άρθρο 9 παρ. 2 προβλέπει, για λόγους διαφάνειας και επαρκούς ενημέρωσης των ενδιαφερομένων, την καταχώριση της έκθεσης στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.), δημοσίευσή της στον διαδικτυακό τόπο της εταιρείας και την υποβολή της στη συνέλευση ή στους εταίρους κάθε συμμετέχουσας εταιρείας. Περαιτέρω, η έκθεση εντάσσεται στον φάκελο των εγγράφων που τίθενται στη διάθεση των μετόχων ή εταίρων κατά το άρθρο 11, γεγονός που προσδίδει ιδιαίτερη σημασία στον έγκαιρο συντονισμό κατάρτισης, καταχώρισης και κοινοποίησής της.
Υποχρέωση ενημέρωσης για μεταβολές
Πέραν της έκθεσης, το άρθρο 9 θεσπίζει ειδική υποχρέωση του διοικητικού συμβουλίου ή των διαχειριστών να ενημερώνουν τη συνέλευση ή τους εταίρους, καθώς και τα διοικητικά συμβούλια ή τους διαχειριστές των λοιπών συμμετεχουσών εταιρειών, για κάθε σημαντική μεταβολή των περιουσιακών στοιχείων και υποχρεώσεών τους, που σημειώθηκε μεταξύ της ημερομηνίας κατάρτισης του σχεδίου σύμβασης συγχώνευσης και της ημερομηνίας λήψης της απόφασης του άρθρου 14. Η υποχρέωση αυτή αποσκοπεί στο να μη ληφθεί η εγκριτική απόφαση βάσει παρωχημένων δεδομένων και, πρακτικά, λειτουργεί ως μηχανισμός επικαιροποίησης του πληροφοριακού υποβάθρου της συναλλαγής.
Απαλλαγή από την υποχρέωση σύνταξης έκθεσης και ενημέρωσης
Κατ’ εξαίρεση, δεν απαιτείται σύνταξη της έκθεσης σύμφωνα με την παρ. 1 ούτε η ενημέρωση σύμφωνα με την παρ. 3, εφόσον όλοι οι μέτοχοι ή οι εταίροι και οι κάτοχοι άλλων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα ψήφου σε καθεμία από τις συμμετέχουσες εταιρείες συμφωνούν εγγράφως να μην καταρτιστεί έκθεση ή να μη γίνει ενημέρωση. Το σχετικό έγγραφο πρέπει να έχει θεωρηθεί από τα πρόσωπα που προβλέπονται στο άρθρο 446 ΚΠολΔ ή από δικηγόρο. Πέραν της γενικής αυτής δυνατότητας, ο νόμος προβλέπει ειδικές απαλλαγές για προσωπικές εταιρείες, ΕΠΕ και ΙΚΕ, όταν το σύνολο των εταίρων που μετέχουν στη συγχώνευση είναι συγχρόνως και διαχειριστές.
Συνέπειες πλημμελούς έκθεσης
Η κατάρτιση της έκθεσης του άρθρου 9 συνδέεται άμεσα με τον ορθό σχηματισμό της βούλησης των μετόχων ή εταίρων που καλούνται να εγκρίνουν τη συγχώνευση. Η παράλειψη σύνταξής της, η πλημμελής κατάρτισή της ή η μη τήρηση της υποχρέωσης ενημέρωσης για μεταγενέστερες ουσιώδεις μεταβολές μπορούν να δημιουργήσουν ουσιώδη διαδικαστικά ζητήματα ήδη στο στάδιο πριν από τη συντέλεση του μετασχηματισμού.
Πλημμελής θεωρείται η έκθεση όταν περιέχει εσφαλμένες εκτιμήσεις ή υπολογισμούς ή όταν παραλείπει ουσιώδεις πληροφορίες που όφειλαν να τεθούν υπόψη των εταίρων ή μετόχων. Στην πράξη, τέτοιες ελλείψεις μπορεί να οδηγήσουν σε αμφισβήτηση της επάρκειας της εταιρικής ενημέρωσης, σε ακυρότητες, σε καθυστερήσεις της συναλλαγής ή σε δικαστικές διενέξεις μεταξύ των ενδιαφερομένων μερών.
Περαιτέρω, η τήρηση των υποχρεώσεων του άρθρου 9 υπόκειται σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας, με αποτέλεσμα πρόδηλες ελλείψεις να μπορούν να ανακόψουν την πορεία της διαδικασίας έως την αποκατάστασή τους.
Τέλος, δεδομένου ότι οι σχετικές υποχρεώσεις βαρύνουν προσωπικά τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή τους διαχειριστές, η πλημμελής εκπλήρωσή τους μπορεί να θεμελιώσει ευθύνη τους έναντι των μετόχων ή εταίρων, της εταιρείας τους και, κατά περίπτωση, έναντι τρίτων, για ζημίες που συνδέονται αιτιωδώς με υπαίτια πράξη ή παράλειψη κατά την προετοιμασία και πραγματοποίηση της συγχώνευσης.
Η υποχρέωση του διοικητικού συμβουλίου ή, κατά περίπτωση, των διαχειριστών κάθε συμμετέχουσας εταιρείας να καταρτίσουν αυτοτελή γραπτή έκθεση, με την οποία επεξηγούνται και δικαιολογούνται η σκοπιμότητα και οι όροι της προτεινόμενης συγχώνευσης, αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της διαδικασίας και όχι τυπική διατύπωση χωρίς αυτοτελές κανονιστικό βάρος. Η παράλειψη σύνταξης της έκθεσης ή η πλημμελής κατάρτισή της μπορεί να αναδείξει ζητήματα νομιμότητας της διαδικασίας, να επιβραδύνει ή να περιπλέξει την ολοκλήρωση του μετασχηματισμού και, κατά περίπτωση, να θεμελιώσει ευθύνη των προσώπων που είχαν τη σχετική αρμοδιότητα. Η έκθεση αυτή, τέλος, πρέπει να διακρίνεται σαφώς από την έκθεση εμπειρογνωμόνων του άρθρου 10 ν. 4601/2019, η οποία επιτελεί διαφορετική λειτουργία και θα αποτελέσει αντικείμενο της επόμενης ανάλυσής μας.-
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τους εταιρικούς μετασχηματισμούς. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο με business view, πάντα, προσέγγιση, του βασικού σχετικού νόμου (:ν. 4601/2019).