Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας προσεγγίσαμε το περιεχόμενο και την αξία του επιχειρηματικού απορρήτου. Διαπιστώσαμε και επιβεβαιώσαμε την αξία των εμπιστευτικών πληροφοριών-εκείνων, δηλ., που εμπίπτουν στο επιχειρηματικό απόρρητο. Διαπιστώσαμε και επιβεβαιώσαμε, επίσης, το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα, που διατηρεί η επιχείρηση εξαιτίας των συγκεκριμένων πληροφοριών. Μας δόθηκε, επίσης, η δυνατότητα να προσεγγίσουμε την, εκ του λόγου αυτού, πολυεπίπεδη νομοθετική (αστική και ποινική) προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου. Μια προστασία που, ειδικά για τους εργαζόμενους, εν μέρει καλύπτεται και από την υποχρέωση εχεμύθειας-στο πλαίσιο των παρεπόμενων υποχρεώσεών τους. Η σύμβαση εμπιστευτικότητας (:NDA) έρχεται καταφανώς να ενισχύσει, σε κάθε περίπτωση, την προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου.
Η διεύρυνση της προστασίας του επιχειρηματικού απορρήτου
Η προστασία που παρέχει ο νομοθέτης στο επιχειρηματικό απόρρητο είναι, όπως και ανωτέρω αναφέρθηκε, πολυεπίπεδη. Αποδεικνύεται όμως, όχι σπάνια, ανεπαρκής και περιορισμένη. Αδίρητη, κατά τούτο, παρουσιάζεται η ανάγκη της περαιτέρω εξειδίκευσης των εμπιστευτικών πληροφοριών. Επίσης, η διεύρυνση της προστασίας εκείνων και του επιχειρηματικού απορρήτου εν γένει.
Τούτο δεν μπορεί να επιτευχθεί παρά μόνον μέσω των συμβάσεων εμπιστευτικότητας. Οι εν λόγω συμβάσεις έχουν γίνει ευρύτερα γνωστές, σε παγκόσμιο επίπεδο-ήδη και στη χώρα μας, με τη συντομογραφία NDA (:Non Disclosure Agreement). Αποσκοπούν, ακριβώς, στην ευρύτερη προστασία των εμπιστευτικών πληροφοριών, που μεταξύ άλλων, αποκαλύπτονται στο πλαίσιο εμπορικών συναλλαγών, συμβάσεων, συνεργασιών ή/και, συνηθέστατα, συμβάσεων εργασίας.
Νομοθετικό Έρεισμα
Η σύμβαση εμπιστευτικότητας δεν συνιστά επώνυμη σύμβαση, δεν ρυθμίζονται, δηλ., οι επιμέρους παράμετροί της από συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη. Ήδη όμως, από μακρού χρόνου, γίνεται αποδεκτή από τη νομολογία η εγκυρότητα της σύναψής της αλλά και η, εξ αυτής, παραγωγής εννόμων αποτελεσμάτων και συνεπειών (ενδ.: 1370/2019 ΑΠ 1369/2919 ΑΠ, 14322/2019 ΠΠρωτΘεσσ, 1219/2017 ΑΠ, 5110/2011 ΠΠρωτΑθ).
Η σύμβαση εμπιστευτικότητας είναι αποδεκτή στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων.
Να θυμίσουμε εδώ πως η ελευθερία των συμβάσεων αναλύεται σε ελευθερία σύναψης ή μη κάποιας σύμβασης, επιλογής του αντισυμβαλλομένου και καθορισμού του περιεχομένου της. Έχει έρεισμα συνταγματικό, καθώς κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα στο άρθρο 5 §1 Σ (4/1998 ΟλΑΠ). Έρεισμα έχει, επίσης, στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ-ως έκφραση της, συνταγματικώς κατοχυρωμένης, οικονομικής ελευθερίας.
Ορισμός και πλαίσιο
Ποιες είναι όμως οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας (ή, κατ΄ άλλους, συμφωνητικά εχεμύθειας); Ενιαία αποδεκτός ορισμός δεν φαίνεται να υφίσταται.
Θα μπορούσαμε να προσδιορίσουμε το σύμφωνο εμπιστευτικότητας, ως τη μονομερή εκείνη δήλωση (ή συμφωνία) για τη μη διάθεση συγκεκριμένων εμπιστευτικών πληροφοριών, σε οποιονδήποτε τρίτο και για οποιονδήποτε λόγο-διαφορετικούς από τους συμφωνημένους.
Εκείνος που αναλαμβάνει την υποχρέωση εμπιστευτικότητας, αναλαμβάνει και περαιτέρω, ειδικότερες, υποχρεώσεις. Ενδεικτικά: να μην αποκαλύψει, αναπαράγει ή χρησιμοποιήσει προς ίδιο όφελος (ή προς όφελος τρίτου) εμπιστευτικές πληροφορίες, στις οποίες αποκτά πρόσβαση εξαιτίας της συνεργασίας με τον αντισυμβαλλόμενό του. Περαιτέρω, να λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα, προκειμένου να διαφυλάσσεται ο απόρρητος χαρακτήρας των συγκεκριμένων πληροφοριών.
Η ανάληψη υποχρέωσης μονομερούς ή αμοιβαίας εμπιστευτικότητας εξαρτάται από το αν η αποκάλυψη εμπιστευτικών πληροφοριών είναι, αντίστοιχα, μονομερής ή αμοιβαία. Μονομερής αποκάλυψη λαμβάνει χώρα σε περίπτωση, λ.χ., εξαγοράς επιχείρησης στο πλαίσιο due diligence ή στο πλαίσιο της σύμβασης εργασίας. Αμοιβαία αποκάλυψη λαμβάνει χώρα, ενδεικτικά, σε περίπτωση συγχώνευσης εταιρειών και στο πλαίσιο της διενέργειας ενός, αμοιβαίου στην περίπτωση αυτή, due diligence.
Η συμφωνία περί εμπιστευτικότητας είναι δυνατόν να έχει τη μορφή αυτοτελούς σύμβασης. Είναι, ωστόσο, δυνατό να εμπεριέχεται ως σχετική ρήτρα ή ενότητα στην κύρια σύμβαση συνεργασίας μεταξύ των μερών.
Η σύμβαση εμπιστευτικότητας συνάπτεται, κατά κανόνα, στο στάδιο των διαπραγματεύσεων (ενδ.: 1370/2019 ΑΠ, 1219/2017 ΑΠ, 5110/2011 ΠΠρωτΑθ) ή ταυτόχρονα με την κύρια σύμβαση.
Προδιατυπωμένοι όροι ή tailor made συμβάσεις;
Καθώς δεν υφίσταται, σύμφωνα και με όσα ήδη αναφέρθηκαν, συγκεκριμένη νομοθετική ρύθμιση για τις συμβάσεις εμπιστευτικότητας, είναι λογικό να μην προκύπτει από το νόμο κάποιο ελάχιστο περιεχόμενό τους.
Είναι γνωστό πως ευρύτατα «κυκλοφορούν» υποδείγματα συμβάσεων εμπιστευτικότητας με ταυτόσημες, σε σημαντικό βαθμό, διατυπώσεις. Ακόμα και ελεύθερα διαθέσιμα στο διαδίκτυο. Βλέπουμε μάλιστα αυτά τα λίγο-πολύ ίδια, κατά το περιεχόμενο, υποδείγματα να χρησιμοποιούνται «δια πάσαν νόσον…». Είναι άραγε ασφαλής η χρήση τους;
Εκείνος που επιλέγει να αξιώσει τη σύναψη μιας σύμβασης εμπιστευτικότητας προσβλέπει στην αξία εκείνης και στην προστασία του ίδιου και της επιχείρησής του.
Είναι (περισσότερο από) προφανές, όμως, πως προδιατυπωμένοι όροι ή, ακόμη περισσότερο, προδιατυπωμένες συμβάσεις εμπιστευτικότητας δεν είναι δυνατό να παράσχουν τη βέλτιστη δυνατή αλλά ούτε και την ελάχιστη ανεκτή προστασία. Συστήνεται, αντίθετα, (όπως, εξάλλου, και σε κάθε περίπτωση σύνταξης σύμβασης) «tailor made» σύμβαση, η οποία θα ανταποκρίνεται στις συγκεκριμένες, ακριβώς, ανάγκες των εκάστοτε εμπλεκόμενων φυσικών και νομικών προσώπων.
Το Περιεχόμενο Της Σύμβασης Εμπιστευτικότητας
Ανεξάρτητα από τις, τυχόν, ειδικότερες ρυθμίσεις, ορισμένοι όροι δεν είναι δυνατό να λείπουν από τη σύμβαση εμπιστευτικότητας. Ενδεικτικά:
(α) Οι κατηγορίες των εμπιστευτικών πληροφοριών
Στη σύμβαση εμπιστευτικότητας πρέπει να προσδιορίζονται ρητά, και όσο το δυνατόν πληρέστερα, οι συγκεκριμένες εμπιστευτικές πληροφορίες (ή οι κατηγορίες τους), οι οποίες αποκαλύπτονται (ή ενδέχεται να αποκαλυφθούν) στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων ή/και της εκτέλεσης της κύριας σύμβασης (λ.χ. εμπορικής συνεργασίας) των συμβαλλομένων.
Με τον τρόπο αυτό συγκεκριμενοποιείται η υποχρέωση τήρησης εμπιστευτικότητας-συγκεκριμένων, μάλιστα, πληροφοριών, που βαρύνει τους υπόχρεους.
Σημειώνεται πάντως, πως δεν είναι δυνατό να προσδιορισθούν ως εμπιστευτικές οι πληροφορίες εκείνες, οι είτε δεν έχουν απόρρητο χαρακτήρα είτε είναι δημόσιες ή ευχερώς προσβάσιμες σε απροσδιόριστο αριθμό προσώπων.
(β) Ο σκοπός
Στη σύμβαση εμπιστευτικότητας είναι αναγκαίο να προσδιορίζεται ο σκοπός για τον οποίο ο δέκτης της εμπιστευτικής πληροφόρησης γίνεται κοινωνός συγκεκριμένων εμπιστευτικών πληροφοριών (που αφορούν τον αντισυμβαλλόμενό του ή τρίτο). Με τον τρόπο αυτό προσδιορίζεται και το πλαίσιο εντός του οποίου δικαιούται να κινηθεί, αποκλειστικά, ο συγκεκριμένος συμβαλλόμενος.
(γ) Οι οφειλόμενες ενέργειες και μέτρα για τη διαφύλαξη της εμπιστευτικότητας
Είναι επίσης σημαντικό να γίνεται αναφορά στις επιτρεπτές (και, αντίστοιχα, μη επιτρεπτές) ενέργειες στις οποίες δικαιούται (ή, αντίστοιχα απαγορεύεται) να προβαίνει ο υπόχρεος της διαφύλαξης της εμπιστευτικότητας-αναφορικά με τις εμπιστευτικές πληροφορίες. Ενδεικτικά: δυνατότητα, ενδεχομένως, κοινοποίησης των εμπιστευτικών πληροφοριών σε τρίτα πρόσωπα και, σε καταφατική περίπτωση, ποια και υπό ποιες προϋποθέσεις. Το πλαίσιο, επίσης, της από μέρους τους δυνητικής τους χρήσης ή ενδεχόμενης αναπαραγωγής. Αντίστοιχα, και όσον αφορά τις απαγορευόμενες ενέργειες (λ.χ. απαγόρευση χρήσης των εμπιστευτικών πληροφοριών προς ίδιο όφελος ή δημοσιοποίησή τους).
Ευκταίο επίσης να προσδιορίζονται, αντίστοιχα, και τα οφειλόμενα να ληφθούν μέτρα, από μέρους του υπόχρεου, για τη διασφάλιση της εμπιστευτικότητας και την προστασία του απορρήτου.
(δ) Η διάρκεια
Μείζονος σημασίας αποδεικνύεται ο προσδιορισμός της διάρκειας ισχύος της σύμβασης εμπιστευτικότητας ή της σχετικής ρήτρας.
Οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των συμβαλλομένων είναι δυνατό να μην τελεσφορήσουν. Είναι, αντίστοιχα, δυνατό να λυθεί, πρόωρα-για οποιαδήποτε αιτία, η συναφθησόμενη, εν τέλει, σύμβαση. Η υποχρέωση τήρησης της εμπιστευτικότητας θα αποσβέννυται, ή όχι, στις περιπτώσεις αυτές; Επιβεβλημένο, κατά τούτο, να συμφωνείται και η διάρκεια της υποχρέωσης εμπιστευτικότητας, η οποία μπορεί να εκτείνεται και πέραν των συγκεκριμένων χρονικών ορίων.
(ε) Το εφαρμοστέο δίκαιο και η αρμοδιότητα των δικαστηρίων
Σημαντικός όρος στη σύμβαση εμπιστευτικότητας αποτελεί, επίσης, αυτός του εφαρμοστέου δικαίου και της αρμοδιότητας των δικαστηρίων. Και τούτο γιατί όταν οι συμβαλλόμενοι δραστηριοποιούνται και εδρεύουν στην ίδια πόλη, τα πράγματα είναι απλά. Τι θα συμβεί όμως όταν ελληνική εταιρεία συμβληθεί με εταιρεία που εδρεύει στη Μεγ. Βρετανία ή τις ΗΠΑ; Στα δικαστήρια εκείνων, άραγε, θα αναζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας την οποία, ενδεχομένως, υπέστη; Σ’ αυτές και σε αντίστοιχες περιπτώσεις κρίνεται μείζονος σημασίας, ο προσδιορισμός του εφαρμοστέου δικαίου και των αρμοδίων δικαστηρίων, σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της σύμβασης.
(στ) Οι συνέπειες της (ενδεχόμενης) παράβασης
Ιδιαίτερη σημασία αποκτά, αυτονοήτως, η πρόβλεψη των συνεπειών της ενδεχόμενης παράβασης των υποχρεώσεων που αναλαμβάνονται (όπως οι συνέπειες αυτές ειδικότερα-αμέσως στη συνέχεια αναλύονται). Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως στις συνέπειες αυτές, ακριβώς, αποβλέπουν οι συμβαλλόμενοι, όταν αποφασίσουν να συνάψουν τη σύμβαση εμπιστευτικότητας.
Επιδιωκόμενη Διασφάλιση˙ Προσδιορισμός Της Ζημίας
Όπως ήδη, και ανωτέρω, αναφέρθηκε, το απόρρητο της επιχείρησης προστατεύεται νομοθετικά. Στη σύναψη συμβάσεων εμπιστευτικότητας προσφεύγουν, ωστόσο, τα μέρη για λόγους βέλτιστης και πληρέστερης προστασίας. Σε κάθε περίπτωση πάντως, οι συγκεκριμένες συμβάσεις συνιστούν μέσο απόδειξης των εκατέρωθεν υποχρεώσεων. Ιδίως γιατί, μέσω αυτών, αποδεικνύεται ποιων εμπιστευτικών πληροφοριών έγιναν κοινωνοί τα μέρη.
Το πρόβλημα όμως γίνεται ιδιαίτερα περίπλοκο όσον αφορά τον προσδιορισμό της ζημίας που υφίσταται ο συμβαλλόμενος εξαιτίας της παράβασης της υποχρέωσης εχεμύθειας. Το θέμα, τότε, αποκτά ιδιαίτερες δυσχέρειες, ιδίως αποδεικτικές. Μέσω της σύμβασης εμπιστευτικότητας, επιδιώκεται η προσπέλαση των δυσχερειών αυτών, καθώς είναι δυνατόν να συμφωνηθεί εκ των προτέρων: (α) συγκεκριμένη μέθοδος υπολογισμού της (πάντοτε δυσαπόδεικτης) ζημίας, (β) συγκεκριμένο ποσό ως κατ’ αποκοπήν αποζημίωση, (γ) συγκεκριμένο ποσό ως ποινική ρήτρα και (δ) συνδυασμός τους.
Συνηθέστερα, από τα παραπάνω, συμφωνείται συγκεκριμένο ποσό ως ποινική ρήτρα-αν και κάποιες φορές αναποτελεσματικά και ατελέσφορα. Το ποσό της τελευταίας συμφωνείται, συχνά, εξαιρετικά υψηλό. Με τον τρόπο αυτό τα μέρη αποσκοπούν (και) στην αποτροπή της παράβασης της σύμβασης εχεμύθειας. Αποσκοπούν, δηλαδή, (και) στην προληπτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας.
Οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας (κι όσο κι αν αγαπάμε τη γλώσσα μας-NDA το συνηθέστερο) χρησιμοποιούνται ολοένα και συχνότερα στις συναλλαγές˙ και στη χώρα μας.
Παρέχουν ικανή, προληπτική ιδίως, προστασία, όσον αφορά τη διασφάλιση του επιχειρηματικού απορρήτου. Και εκ των υστέρων όμως η προστασία που παρέχουν, μόνο ήσσονος σημασίας δεν είναι δυνατό να χαρακτηριστεί.
Δεν αντιμετωπίζονται, εντούτοις, με τη δέουσα σημασία κι ούτε τους προσδίδεται η δέουσα αξία. Συχνά συναντούμε, ταυτόσημα κατά το περιεχόμενο, κείμενα για χρήσεις άσχετες, με όσα τα ίδια είναι δυνατό να διασφαλίσουν.
Καιρός να τους αποδώσουμε τη σημασία και αξία που τους αναλογεί.
Κι είναι δεδομένο πως, με τον τρόπο αυτό, οι συναλλασσόμενοι θα αισθάνονται (και θα είναι) περισσότερο ασφαλείς: η ύπαρξη των συγκεκριμένων συμβάσεων θα λειτουργεί αποτρεπτικά για τους δυνητικούς παραβάτες αλλά και διευκολυντικά για την απόδειξη της ζημίας και την επιβολή των συναφών κυρώσεων.
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, την 1η Μαΐου 2022.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.