Κανονιστική συμμόρφωση και ευθύνη διοίκησης
(ενημερωμένη απόφαση, τεκμηριωμένη εποπτεία και προσωπική έκθεση)
Η συμμόρφωση είναι υπόθεση διοίκησης
Στο προηγούμενο άρθρο της παρούσας ενότητας είδαμε πώς ο κανονιστικός χάρτης, η αξιολόγηση κινδύνων και οι δικλίδες ελέγχου (controls) συγκροτούν λειτουργικό σύστημα συμμόρφωσης. Το σύστημα αυτό αποκτά πραγματική αξία όταν η πληροφορία φθάνει εγκαίρως στη διοίκηση και μετατρέπεται σε απόφαση, εποπτεία και διορθωτική δράση. Η διοίκηση δεν χρειάζεται (και δεν πρέπει) να γνωρίζει κάθε τεχνική λεπτομέρεια. Οφείλει, όμως, να γνωρίζει τους ουσιώδεις κινδύνους, να εξασφαλίζει σαφείς ρόλους και επαρκείς πόρους και να ελέγχει αν οι αποφάσεις εφαρμόζονται. Η προσωπική έκθεση κα ευθύνη εξαρτάται από το εφαρμοστέο πλαίσιο, τον ρόλο, τις αρμοδιότητες και τη συγκεκριμένη συμπεριφορά καθενός μέλους της.
Η νομική βάση της εποπτείας
Στις ανώνυμες εταιρείες, τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου οφείλουν να τηρούν τον νόμο, το καταστατικό και τις νόμιμες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης. Οφείλουν επίσης να διαχειρίζονται τις εταιρικές υποθέσεις με σκοπό την προαγωγή του εταιρικού συμφέροντος και να εποπτεύουν την εκτέλεση των αποφάσεων του διοικητικού συμβουλίου και της γενικής συνέλευσης.Οφείλουν ακόμη να ενημερώνουν τα λοιπά μέλη του ΔΣ για τις εταιρικές υποθέσεις (αρ. 96 παρ. 1 ν. 4548/2018). Κάθε μέλος ευθύνεται έναντι της εταιρείας για ζημία από πράξη ή παράλειψη που παραβιάζει τα καθήκοντά του (αρ. 102 παρ. 1 ν. 4548/2018).
Η ευθύνη δεν υφίσταται αν το μέλος αποδείξει ότι κατέβαλε την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες. Το μέτρο επιμέλειας εξειδικεύεται με βάση την ιδιότητα και τα καθήκοντα κάθε μέλους (αρ. 102 παρ. 2 ν. 4548/2018). Δεν αξιολογούνται, επομένως, όλοι με πανομοιότυπο τρόπο. Η διαφοροποίηση δεν καταργεί την ανάγκη ενημερωμένης συμμετοχής και ουσιαστικής εποπτείας στα θέματα του ρόλου τους.
Η εσωτερική αστική ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της ανώνυμης εταιρείας (αρ. 102 ν. 4548/2018) δεν εξαντλεί κάθε πιθανή προσωπική τους έκθεση. Οι διατάξεις αυτές δεν επηρεάζουν τυχόν ευθύνη των μελών για άμεση ζημία μετόχων ή τρίτων, η οποία πρέπει να θεμελιώνεται στην κατά περίπτωση νόμιμη βάση (αρ. 107 ν. 4548/2018). Διοικητική ή ποινική ευθύνη προϋποθέτει ειδικό νομοθετικό έρεισμα. Σε άλλες εταιρικές μορφές, η βάση και η έκταση της ευθύνης μπορεί να διαφέρουν.
Η συμμόρφωση δεν αίρει, από μόνη της, την ευθύνη της διοίκησης. Οργανώνει, όμως, την πληροφόρηση που απαιτείται για την άσκηση υπαρκτών καθηκόντων επιμέλειας, πίστης και εποπτείας. Όταν ένας σοβαρός κίνδυνος γίνει ορατός και αναφερθεί, η μεταγενέστερη αδράνεια είναι δυσκολότερο να δικαιολογηθεί.
Η διοίκηση πρέπει να γνωρίζει ποια ζητήματα απαιτούν δική της απόφαση, ποια μπορούν να ανατεθούν και ποια πληροφόρηση χρειάζεται για να εποπτεύει την ανάθεση. Η απλή ύπαρξη πολιτικών, επιτροπών ή υπευθύνων δεν αρκεί, αν δεν υπάρχει πραγματική ροή πληροφόρησης και δυνατότητα παρέμβασης.
Η ανάθεση δεν είναι απαλλαγή
Η διοίκηση μπορεί και συχνά χρειάζεται να αναθέτει. Στις ανώνυμες εταιρείες, το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να αναθέτει εξουσίες διαχείρισης και εκπροσώπησης σε μέλη ή τρίτους, εφόσον το επιτρέπει το καταστατικό (αρ. 87 παρ. 1 ν. 4548/2018). Η λειτουργική ανάθεση σε εξειδικευμένα στελέχη ή συμβούλους είναι συχνά αναγκαία σε μεγαλύτερες επιχειρήσεις.
Η ανάθεση δεν καταργεί αυτομάτως τα καθήκοντα εποπτείας που παραμένουν στο διοικητικό συμβούλιο ή σε συγκεκριμένο μέλος του. Χρειάζονται κατάλληλη επιλογή προσώπων, σαφές αντικείμενο, επαρκής εξουσία, πραγματικά μέσα και τακτική αναφορά. Η διοίκηση πρέπει να γνωρίζει ποιος είναι αρμόδιος, τι αναλαμβάνει, σε ποιον αναφέρεται και πώς επαληθεύεται η εκτέλεση.
Σε σοβαρές αποκλίσεις, δεν αρκεί η επίκληση ότι «το είχε αναλάβει το αρμόδιο τμήμα». Η διοίκηση πρέπει να εξετάζει τι αναφέρθηκε, ποια ερωτήματα τέθηκαν και αν επιβεβαιώθηκε η αποκατάσταση. Ενδείξεις κινδύνου, όπως επαναλαμβανόμενες καθυστερήσεις, αόριστες διαβεβαιώσεις ή συνεχείς εξαιρέσεις, απαιτούν ενεργή αντίδραση. Εποπτεία δεν σημαίνει καθημερινή μικροδιαχείριση (micromanagement), αλλά έγκαιρη παρέμβαση στα ουσιώδη.
Η ισότητα αμοιβών ως παράδειγμα εποπτείας
Η ισότητα αμοιβών δείχνει πρακτικά τη διαφορά μεταξύ εκτέλεσης και εποπτείας. Η διοίκηση δεν χρειάζεται να εγκρίνει κάθε μισθολογική απόφαση. Πρέπει, όμως, να γνωρίζει αν υπάρχουν αντικειμενικά κριτήρια, αξιόπιστα δεδομένα και ελεγχόμενες εξαιρέσεις. Συστηματικές ή αδικαιολόγητες αποκλίσεις μπορούν να δημιουργήσουν ευρύτερη έκθεση σε οικονομικούς και νομικούς κινδύνους.
Η εποπτεία αφορά το σύστημα μέσα στο οποίο λαμβάνονται οι αποφάσεις και το αποδεικτικό ίχνος που αφήνουν. Μια μεταγενέστερη επίκληση απόδοσης ή εμπειρίας έχει περιορισμένη αξία όταν τα σχετικά κριτήρια δεν εφαρμόστηκαν επαρκώς και δεν καταγράφηκαν εγκαίρως. Η διοίκηση χρειάζεται συγκεντρωτική εικόνα για μοτίβα, οικονομική επίπτωση και πρόοδο διορθωτικών ενεργειών.
Πληροφόρηση που επιτρέπει απόφαση
Η διοίκηση συχνά λαμβάνει πολλές αναφορές και λίγη χρήσιμη πληροφόρηση. Ένας κατάλογος εκκρεμοτήτων δεν αρκεί αν δεν αποτυπώνει ιεράρχηση, σοβαρότητα, χρονική πίεση και διαθέσιμες επιλογές. Για κάθε κρίσιμο ζήτημα πρέπει να είναι σαφές τι συνέβη, ποιος είναι ο κίνδυνος, ποιες επιλογές υπάρχουν και ποια απόφαση ζητείται.
Τα επιβεβαιωμένα γεγονότα πρέπει να διακρίνονται από τις εκτιμήσεις. Η αβεβαιότητα δεν πρέπει να κρύβεται, ούτε οι συνέπειες να παρουσιάζονται αποσπασματικά. Η πληροφόρηση χρειάζεται επίσης να εμφανίζει το κόστος της αδράνειας. Η επιλογή «να περιμένουμε» είναι και αυτή απόφαση, με προθεσμίες, πιθανή ζημία και επιλογές που ενδέχεται να χαθούν.
Η απουσία αναφορών δεν αποδεικνύει απουσία κινδύνου. Η διοίκηση πρέπει να εξετάζει αν το σύστημα εντοπίζει και κλιμακώνει πράγματι τις αποκλίσεις. Ο νομικός σύμβουλος έχει ιδιαίτερο ρόλο: να μεταφράζει τη νομική έκθεση σε επιχειρηματικές συνέπειες και επιλογές χωρίς, αυτονοήτως, να υποκαθιστά την απόφαση.
Διάθεση ανάληψης κινδύνου (risk appetite) και εύλογη επιχειρηματική απόφαση
Καμία διοίκηση δεν μπορεί να μηδενίσει όλους τους κινδύνους. Μπορεί, όμως, να ορίσει ποια είδη και ποιο επίπεδο κινδύνου είναι διατεθειμένη να αναλάβει ή να διατηρήσει, λαμβάνοντας υπόψη τη νομιμότητα, τη δυνητική ζημία και την ικανότητα αποκατάστασης. Ορισμένοι κίνδυνοι μπορούν να περιοριστούν ή να ασφαλιστούν. Η συνειδητή παραβίαση υποχρεωτικού κανόνα δεν μπορεί, όμως, να αποτελεί θεμιτή επιχειρηματική επιλογή επειδή η πιθανή κύρωση φαίνεται οικονομικά ανεκτή.
Η αποδοχή υπολειπόμενου κινδύνου αφορά ό,τι παραμένει μετά από λήψη ευλόγων μέτρων. Πρέπει να είναι αιτιολογημένη, χρονικά προσδιορισμένη και επανεξεταζόμενη, με σαφή αντισταθμιστικά μέτρα και αρμόδιο αποφασίζοντα. Η διάθεση ανάληψης κινδύνου αποκτά αξία όταν εξειδικεύεται σε όρια ανοχής κινδύνου (risk tolerance), εγκρίσεων και κλιμάκωσης. Πρέπει να είναι σαφές τι μπορεί να εγκρίνει ένα στέλεχος, πότε απαιτείται νομική γνώμη και πότε απόφαση του διοικητικού συμβουλίου.
Η εύλογη επιχειρηματική απόφαση δεν κρίνεται μόνο από το αποτέλεσμα. Προϋποθέτει καλή πίστη, επαρκή πληροφόρηση και αποκλειστικό κριτήριο την εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος. Τα στοιχεία κρίνονται κατά τον χρόνο της απόφασης και τα μέλη του ΔΣ φέρουν το βάρος απόδειξής τους (αρ. 102 παρ. 4 ν. 4548/2018). Η ποιότητα της διαδικασίας λήψης απόφασης είναι, επομένως, καθοριστική.
Η εύλογη επιχειρηματική απόφαση δεν αποτελεί γενική ασπίδα για συνειδητή παραβίαση νόμου ή για απόφαση χωρίς επαρκή διερεύνηση. Η γνώμη εξωτερικού συμβούλου ενισχύει την πληροφόρηση, αλλά πρέπει να βασίζεται σε πλήρη δεδομένα και να απαντά στο πραγματικό ερώτημα. Οι συγκρούσεις συμφερόντων απαιτούν έγκαιρη και επαρκή αποκάλυψη. Όπου συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, το μέλος δεν δικαιούται να ψηφίζει στο σχετικό θέμα (αρ. 97 παρ. 1 και 3 ν. 4548/2018). Η έγκαιρη αναγνώριση της σύγκρουσης προστατεύει τόσο την ποιότητα της απόφασης όσο και την αποδεικτική της αξιοπιστία.
Το ίχνος της εποπτείας και η ανεξάρτητη επιβεβαίωση
Η διοικητική εποπτεία πρέπει να αφήνει ίχνος. Στις ανώνυμες εταιρείες, οι συζητήσεις και αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου καταχωρίζονται περιληπτικά σε ειδικό βιβλίο πρακτικών (αρ. 93 παρ. 1 ν. 4548/2018). Η καταγραφή πρέπει να είναι περιεκτική αλλά ουσιαστική: κίνδυνος, εισήγηση, απόφαση, υπεύθυνος και χρόνος επανεξέτασης. Ουσιώδεις διαφωνίες, επιφυλάξεις και κρίσιμες παραδοχές είναι σκόπιμο να αποτυπώνονται.
Η τεκμηρίωση έχει αξία όταν δημιουργείται κατά τον χρόνο της απόφασης ή κοντά στον χρόνο των γεγονότων. Δεν προορίζεται να κατασκευάσει εκ των υστέρων άμυνα. Ένα πρακτικό που εξωραΐζει τη συζήτηση ή καταγράφει μόνο το τελικό συμπέρασμα έχει περιορισμένη διοικητική και αποδεικτική αξία.
Η διοίκηση δεν πρέπει να βασίζεται αποκλειστικά στη διαβεβαίωση εκείνων που εκτελούν τη διαδικασία. Ανάλογα με το μέγεθος, τον κίνδυνο και το ειδικό κανονιστικό πλαίσιο, χρειάζεται παρακολούθηση και ανεξάρτητη επιβεβαίωση. Οι λειτουργίες συμμόρφωσης και διαχείρισης κινδύνων (risk management) παρακολουθούν και αξιολογούν κριτικά την εφαρμογή των δικλίδων. Ο εσωτερικός έλεγχος (internal audit) παρέχει ανεξάρτητη διαβεβαίωση.
Η διάκριση αυτή δεν αποτελεί ενιαία νομική απαίτηση για κάθε επιχείρηση. Το ουσιώδες είναι οι αρμόδιες λειτουργίες να έχουν πρόσβαση, επάρκεια και δυνατότητα να αναφέρουν δυσάρεστα ευρήματα χωρίς φιλτράρισμα. Σε μικρότερες επιχειρήσεις, η ανεξαρτησία μπορεί να ενισχύεται με εξωτερικό έλεγχο ή απευθείας αναφορά στη διοίκηση.
Η ανεξάρτητη διαβεβαίωση δεν απαλλάσσει τη διοίκηση από τη δική της κρίση. Της παρέχει, όμως, ισχυρότερη βάση για να αμφισβητεί υπερβολικά καθησυχαστικές αναφορές, να ζητά πρόσθετα στοιχεία και να παρακολουθεί διορθωτικές ενέργειες. Η αποτελεσματικότητα του συστήματος κρίνεται από τη δυνατότητα έγκαιρης ανάδειξης δυσάρεστων πληροφοριών, όχι από την απουσία ευρημάτων.
Η κρίση δοκιμάζει τη διοίκηση
Μια παραβίαση δεδομένων, ένα εργατικό ατύχημα, ένα περιβαλλοντικό συμβάν ή μια σοβαρή καταγγελία δοκιμάζουν την πραγματική ποιότητα της εποπτείας. Η διοίκηση πρέπει να γνωρίζει πού καταλήγει η ροή πληροφοριών, ποιος συγκεντρώνει τα δεδομένα και ποιος διαφυλάσσει το αποδεικτικό υλικό. Πρέπει επίσης να γνωρίζει ποιος επικοινωνεί με αρχές ή πελάτες και πότε απαιτείται ανεξάρτητη έρευνα.
Στις πρώτες ώρες δεν απαιτείται πλήρης βεβαιότητα. Απαιτείται οργανωμένη απόφαση με βάση τα διαθέσιμα στοιχεία και σαφής διάκριση μεταξύ επιβεβαιωμένων γεγονότων και εκτιμήσεων. Προέχουν ο περιορισμός της ζημίας, η προστασία προσώπων και αποδεικτικού υλικού και η έγκαιρη εκπλήρωση κρίσιμων υποχρεώσεων. Η απόδοση ευθύνης ακολουθεί αξιόπιστη διερεύνηση.
Μετά την άμεση αποκατάσταση απαιτούνται ανάλυση βασικής αιτίας, διορθωτικό σχέδιο και επαλήθευση εφαρμογής. Η επανάληψη της ίδιας αδυναμίας μετά από καταγεγραμμένη προειδοποίηση επιβαρύνει την εικόνα της επιχείρησης και μπορεί να ενισχύσει την έκθεση της ίδιας και των προσώπων που τη διοικούν. Ένα τεχνικά αποκατεστημένο συμβάν μπορεί να παραμένει ανοικτό ως ζήτημα διακυβέρνησης.
Η αντίδραση πρέπει να ολοκληρώνεται με επανέλεγχο. Δεν αρκεί να δοθεί εντολή ή να εγκριθεί διορθωτικό σχέδιο. Η διοίκηση πρέπει να γνωρίζει αν η ενέργεια ολοκληρώθηκε, αν μείωσε τον κίνδυνο και αν χρειάζεται νέα απόφαση. Η παρακολούθηση κλείνει τον κύκλο της εποπτείας και αποτρέπει την επανάληψη γνωστών αδυναμιών.
Συνοπτικά: Πρακτική σημασία και αξία
Κανένα σύστημα συμμόρφωσης δεν παρέχει γενική ασυλία. Μπορεί, όμως, να τεκμηριώσει ότι οι ουσιώδεις κίνδυνοι εντοπίστηκαν, αξιολογήθηκαν και αντιμετωπίστηκαν με τους κατάλληλους μηχανισμούς. Για τη διοίκηση, το σημαντικό κριτήριο είναι αν μπορεί να δείξει τι γνώριζε, τι αποφάσισε και πώς επιμελήθηκε την υλοποίηση. Η υπεύθυνη διοίκηση στηρίζεται στη σύνδεση πληροφόρησης, απόφασης, ανάθεσης, επιμέλειας και επαλήθευσης. Η ίδια λογική εκτείνεται σε προμηθευτές, παρόχους και αντιπροσώπους. Η επιλογή, η συμβατική δέσμευση και η παρακολούθησή τους αποτελούν το αντικείμενο του επόμενου άρθρου.
Managing Partner
Koumentakis and Associates Law Firm
Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για την κανονιστική συμμόρφωση με business view, πάντοτε, προσέγγιση˙ στον κατάλληλο δικηγόρο θα πρέπει να προστρέξετε για τη λήψη της αναγκαίας νομικής συμβουλής.