Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας προσεγγίσαμε τα σχετικά με την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ. Εκεί, μας δόθηκε η ευκαιρία να διαπιστώσουμε τη σημασία της αύξησης στη χρηματοδότησή της και, κατ΄ επέκταση, την επίτευξη των καταστατικών της στόχων. Όσο προφανή όμως τα πλεονεκτήματά της άλλο τόσο δεδομένοι και οι συναφείς κίνδυνοι˙ ιδίως όσον αφορά τους παλαιούς μετόχους (ενδεικτικά: από τη διατάραξη των μετοχικών ισορροπιών, τις ανεπιθύμητες αλλαγές στη διοίκηση, ακόμα και την, σε κάποιες ακραίες περιπτώσεις, βίαιη έξοδο των μετόχων μειοψηφίας από την ΑΕ κλπ.). Τους συγκεκριμένους (και όχι μόνον) κινδύνους επιχειρεί να τιθασεύσει (ή, έστω, επαρκώς διαχειριστεί) ο νομοθέτης μέσω του δικαιώματος προτίμησης.
Έννοια & Φορείς
Την έννοια του δικαιώματος προτίμησης προσδιορίζει ο ίδιος ο νόμος: «Σε κάθε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου, που δεν γίνεται με εισφορά σε είδος, καθώς και σε περίπτωση έκδοσης ομολογιών με δικαίωμα μετατροπής σε μετοχές, παρέχεται δικαίωμα προτίμησης σε ολόκληρο το νέο κεφάλαιο ή το ομολογιακό δάνειο, υπέρ των μετόχων που υφίστανται κατά το χρόνο της έκδοσης, ανάλογα με τη συμμετοχή τους στο υφιστάμενο κεφάλαιο» (άρθρο 26§1 ν. 4548/18).
Το συγκεκριμένο δικαίωμα δικαιούται να ασκήσει κάθε μέτοχος, που φέρει τη συγκεκριμένη ιδιότητα κατά το χρόνο λήψης της απόφασης για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Αποκτά, μέσω αυτού, τη δυνατότητα να του παρασχεθούν νέες μετοχές, που εκδίδονται λόγω της αύξησης (ή έκδοσης των μετατρέψιμων ομολογιών), κατ’ αριθμό ανάλογες με εκείνες που ήδη διαθέτει. Στην περίπτωση που άλλος μεν μέτοχος έχει την ψιλή κυριότητα και άλλος την επικαρπία της μετοχής, το δικαίωμα προτίμησης αναγνωρίζεται στον ψιλό κύριο-με το επιχείρημα ότι δεν συνιστά καρπό ή ωφέλεια του μετοχικού δικαιώματος (ενδ.: 577/2010 ΕφΘεσσ).
Το εν λόγω δικαίωμα γεννάται σε κάθε περίπτωση αύξησης (τακτικής ή έκτακτης) του μετοχικού κεφαλαίου. Ρητά εξαιρείται, ωστόσο, η περίπτωση της αύξησης με εισφορές σε είδος. Η πρόβλεψη μοιάζει εύλογη: οι εισφορές σε είδος αποσκοπούν, κατά βάση, σε περιουσιακά στοιχεία, τα οποία ανήκουν σε συγκεκριμένο, μόνον, πρόσωπο. Προβλέπεται, εντούτοις, πως το καταστατικό μπορεί να επεκτείνει το δικαίωμα προτίμησης και σε περιπτώσεις αύξησης με εισφορές σε είδος (άρθρο 26 §1, εδ. β΄).
Ένα, ειδικότερο, περιεχόμενο προβλέπεται στο δικαίωμα προτίμησης, στην περίπτωση που η ΑΕ έχει εκδώσει περισσότερες κατηγορίες μετοχών. Κατηγορίες μετοχών, λ.χ., στις οποίες δεν ταυτίζονται τα επιμέρους δικαιώματα ψήφου ή συμμετοχής στα κέρδη ή στη διανομή του προϊόντος της εκκαθάρισης. Είναι δυνατή στην περίπτωση αυτή, υπό την προϋπόθεση σχετικής καταστατικής πρόβλεψης, η αύξηση κεφαλαίου με μετοχές μιας, μόνον, από τις περισσότερες κατηγορίες. Το δικαίωμα προτίμησης παρέχεται, τότε-κατά προτεραιότητα, στους μετόχους της κατηγορίας, στην οποία ανήκουν οι νέες μετοχές. Εφόσον δεν ασκηθεί στο σύνολό του, καλούνται αναλογικά να το ασκήσουν, κατά το εναπομένον, οι μέτοχοι των λοιπών κατηγοριών.
Νομική Φύση & Δυνατότητα Μεταβίβασης
Όπως επισημαίνεται στη νομολογία (ενδ. 3403/2006 ΕφΑθ), το δικαίωμα προτίμησης ανήκει στα γενικά μετοχικά δικαιώματα. Σε εκείνα, δηλ., τα δικαιώματα που ανήκουν σε όλους τους μετόχους-κατ` αναλογία της συμμετοχής τους στο εταιρικό κεφάλαιο. Χαρακτηρίζεται ως μικτό μετοχικό δικαίωμα καθώς συγκεντρώνει στοιχεία περιουσιακών και διοικητικών δικαιωμάτων. Η άσκησή του εμπεριέχει δήλωση βούλησης του μετόχου για ανάληψη των νέων μετοχών της ΑΕ, κατ’ αναλογία του ποσοστού συμμετοχής του. Συνιστά, κατ’ ουσίαν, νόμιμο περιορισμό της συμβατικής ελευθερίας της ΑΕ.
Ωστόσο, ως προς το μεταβιβαστό του εν λόγω δικαιώματος ανακύπτουν ορισμένα ζητήματα. Το δικαίωμα προτίμησης, έως ότου αποφασισθεί από το αρμόδιο όργανο η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, «..αποτελεί ένα αφηρημένο λανθάνον δικαίωμα (προκαταρκτικό) του οριστικού δικαιώματος (του συγκεκριμένου οριστικού δικαιώματος προτίμησης)» (ενδ. 3403/2006 ΕφΑθ). Το αφηρημένο αυτό δικαίωμα βρίσκεται, έτσι, σε μια κατάσταση «μετέωρη». Πιο συγκεκριμένα: τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της λήψης απόφασης για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου.
Κατά το στάδιο της συγκεκριμένης, αναβλητικής, αίρεσης, οι παλαιοί μέτοχοι δεν έχουν οποιαδήποτε αξίωση για ανάληψη νέων μετοχών. Ταυτόχρονα, το δικαίωμα προτίμησης συνδέεται άρρηκτα με την μετοχή και δεν είναι δυνατό να χωρισθεί απ` αυτήν. Δεν μπορεί, ως εκ τούτου, και να μεταβιβασθεί. Μετά, όμως, την πλήρωση της συγκεκριμένης αναβλητικής αίρεσης (:απόφαση για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου), οι (υπό αίρεση) δικαιούχοι καθίστανται οριστικοί. Το συγκεκριμένο, πλέον, δικαίωμα προτίμησης συνιστά αυτοτελές ενοχικό δικαίωμα με περιουσιακό χαρακτήρα. Είναι δυνατό, ως εκ τούτου, να μεταβιβασθεί αυτοτελώς.
Μερίδα, ωστόσο, της θεωρίας χαρακτηρίζει εσφαλμένη τη θέση αυτή της νομολογίας. Υποστηρίζεται ότι το αφηρημένο δικαίωμα προτίμησης, πρέπει να διακριθεί από το δικαίωμα προτίμησης που αφορά σε συγκεκριμένη αύξηση, ακόμη και μελλοντική ή ενδεχόμενη να λάβει χώρα. Το τελευταίο (:δικαίωμα προτίμησης που αφορά σε μελλοντική η ενδεχόμενη αύξηση) είναι μεταβιβάσιμο, ακόμη και πριν τη λήψη της σχετικής απόφασης-ως δικαίωμα προσδοκίας.
Δικαίωμα Προτίμησης Δευτέρου Βαθμού
Σημαντική πρόβλεψη του ν. 4548/2018 (η οποία επισημαίνεται και στην Αιτιολογική Έκθεση του νόμου επί του άρθρου 26), συνιστά η πρόβλεψη του δικαιώματος προτίμησης «δευτέρου βαθμού» στις αδιάθετες μετοχές.
Ορίζεται, συγκεκριμένα, ότι, εφόσον παραμείνουν αδιάθετες μετοχές μετά τη (μη) άσκηση του δικαιώματος προτίμησης, μπορεί να παρέχεται προτεραιότητα ως προς αυτές «…στους μετόχους, που άσκησαν ήδη το δικαίωμα προτίμησης, καθώς και σε άλλα πρόσωπα που κατέχουν εν γένει τίτλους μετατρέψιμους σε μετοχές»-(τέτοιοι, λ.χ., συνιστούν οι μετατρέψιμες και ανταλλάξιμες ομολογίες και τα warrants, άρθρο 26 §4 in fine).
Το συγκεκριμένο δικαίωμα προτίμησης δευτέρου βαθμού μπορεί να προβλέπεται από το καταστατικό. Στην περίπτωση όμως που δεν υπάρχει τέτοια καταστατική πρόβλεψη, το περιεχόμενο (και οι δικαιούχοι) του προσδιορίζονται από το Διοικητικό Συμβούλιο που θα κληθεί να διαθέσει τις μετοχές που απέμειναν αδιάθετες.
Πρόσκληση Άσκησης
Προκειμένου να ασκηθεί το δικαίωμα προτίμησης θα πρέπει να προηγηθεί η σχετική πρόσκληση. Επίσης η δημοσίευσή της στο Γ.Ε.ΜΗ. με επιμέλεια της ΑΕ (άρθρο 26 §3). Η προθεσμία άσκησής του συνιστά υποχρεωτικό περιεχόμενό της. Το καταστατικό είναι δυνατό να επιβάλλει ευρύτερη δημοσιότητα.
Είναι, όμως, δυνατό να παραλειφθεί η σχετική πρόσκληση και, κατ’ επέκταση, η γνωστοποίηση της σχετικής προθεσμίας, στις ακόλουθες δύο, εναλλακτικά, περιπτώσεις: (α) εφόσον στη ΓΣ που αποφάσισε την αύξηση παρέστησαν όλοι οι μέτοχοι-που εκπροσωπούν το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου και έλαβαν γνώση της προθεσμίας που τάχθηκε για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης ή/και (β) εφόσον το σύνολο των μετόχων δήλωσε, με οποιονδήποτε τρόπο, ότι θα ασκήσει ή δεν θα ασκήσει το σχετικό δικαίωμα. Στις δύο, συγκεκριμένες, περιπτώσεις, τυχόν εμμονή στις διατυπώσεις δημοσιότητας θα καθίστατο, απλώς, τυπολατρική και αδικαιολόγητη.
Από τη δυνατότητα παράλειψης εξαιρείται, ωστόσο, η περίπτωση που, στο πλαίσιο τακτικής αύξησης, εξουσιοδοτείται το ΔΣ, να προσδιορίσει την τιμή διάθεσης των νέων μετοχών. Επίσης, επί εκδόσεως προνομιούχων μετοχών με δικαίωμα απόληψης τόκου, το επιτόκιο και τον τρόπο υπολογισμού του (άρθρο 25 §2). Μοιάζουν εύλογες οι συγκεκριμένες εξαιρέσεις καθώς, και στις δύο περιπτώσεις, οι μέτοχοι αγνοούν ουσιαστικές πληροφορίες για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησής τους.
Εναλλακτικά με τη δημοσίευση της πρόσκλησης στο Γ.Ε.ΜΗ για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης, παρέχεται δυνατότητα αντικατάστασής της με συστημένη, «επί αποδείξει», επιστολή προς τους μετόχους˙ και τούτο, χωρίς να είναι αναγκαία σχετική καταστατική πρόβλεψη.
Η προθεσμία άσκησης του δικαιώματος προτίμησης εκκινεί από την με οποιαδήποτε, κατά τα ανωτέρω, γνώση της σχετικής πρόσκλησης από τους μετόχους [ή από τον χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης του ΔΣ, το νωρίτερο, στην περίπτωση εξουσιοδότησής του στο πλαίσιο τακτικής αύξησης (άρθρο 25 §2)].
Προθεσμία Άσκησης
Το όργανο της ΑΕ (ΓΣ ή ΔΣ) που αποφασίζει την αύξηση προβαίνει και στον ορισμό της προθεσμίας εντός της οποίας είναι δυνατή η άσκηση το δικαιώματος προτίμησης (άρθρο 26 §2). Η προθεσμία, όμως, αυτή δεν είναι δυνατό να είναι μικρότερη των δεκατεσσάρων (14) ημερών κι ούτε να υπερβεί την προθεσμία καταβολής της αύξησης-δηλ. τους τέσσερις (4) μήνες (άρθρο 20 §2).
Σε περίπτωση που το όργανο της ΑΕ που αποφασίζει την αύξηση παραλείψει να ορίσει την προθεσμία άσκησης του δικαιώματος προτίμησης, θα οριστεί με απόφαση του ΔΣ (άρθρο 26 §3). Πάντοτε όμως μέσα στα προαναφερθέντα χρονικά όρια (:14 ημέρες έως 4 μήνες).
Ειδικά όσον αφορά τον προσδιορισμό της προθεσμίας άσκησης του δικαιώματος προτίμησης από τους λοιπούς (άλλων κατηγοριών) μετόχους, αρμόδιο όργανο ορίζεται, επίσης, εκείνο που αποφασίζει την αύξηση. Η σχετική προθεσμία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ημερών. Εκκινεί από την επομένη της λήξης της προθεσμίας άσκησης του δικαιώματος προτίμησης για τους μετόχους της κατηγορίας στην οποία ανήκουν οι νέες μετοχές (άρθρο 26 §2 in fine).
Μη Άσκηση Του Δικαιώματος Προτίμησης
Εφόσον παρέλθουν άπρακτες οι (ανωτέρω) προθεσμίες άσκησης του δικαιώματος προτίμησης, ακολουθεί η ελεύθερη διάθεση των μετοχών-υπό την επιφύλαξη αντίθετης πρόβλεψης του καταστατικού (άρθρο 26 §4).
Αρμόδιο όργανο για την ελεύθερη διάθεση των μετοχών είναι ΔΣ. Γίνεται, μάλιστα, δεκτό ότι δικαιούται να προβεί σε ελεύθερη διάθεσή τους και πριν την άπρακτη παρέλευση των προθεσμιών που ανωτέρω αναφέρθηκαν. Απαιτείται, ωστόσο, η ύπαρξη ανέκκλητων δηλώσεων του συνόλου των μετόχων, που δεν άσκησαν το δικαίωμά τους, ότι δεν θα το ασκήσουν.
Ο νόμος θέτει περιορισμό ως προς την ελεύθερη διάθεση των μετοχών από το ΔΣ. Συγκεκριμένα, το ΔΣ δεν μπορεί να διαθέσει τις αδιάθετες μετοχές σε τιμή κατώτερη της τιμής που καταβάλλουν οι υφιστάμενοι μέτοχοι. Κατά τα λοιπά, προβαίνει στη διάθεση κατά την κρίση του, με γνώμονα σαφώς το εταιρικό συμφέρον.
Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ διασφαλίζει τους, κατά το χρόνο της σχετικής απόφασης, μετόχους. Διασφαλίζει, μεταξύ άλλων, πως δεν θα απομειωθεί, χωρίς να το επιλέξουν (ή αποδεχθούν), η μετοχική τους συμμετοχή, δεν θα διαταραχθούν οι μετοχικές ισορροπίες, δεν θα επηρεαστεί η διοίκηση της ΑΕ. Η συγκεκριμένη διασφάλιση είναι μεν κρίσιμη, όχι όμως χωρίς εξαιρέσεις. Περί αυτών, των κρίσιμων δηλ. εξαιρέσεων και των συνεπειών τους: σε επόμενη αρθρογραφία μας.
Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner
Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 10 Απριλίου 2022.
Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.